Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 08АП-4403/11

город Омск

25 июля 2011 г.

Дело N А75-1678/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4403/2011) Межмуниципального отдела внутренних дел "Ханты-Мансийский" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2011 по делу N А75-1678/2011 (судья Дроздов А.Н.),

по заявлению Межмуниципального отдела внутренних дел "Ханты-Мансийский" (ОГРН 1028600516977, ИНН 8601010424)

к обществу с ограниченной ответственностью "Восток" (ОГРН 1107746574320, ИНН 7730629179)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании представителей:

от Межмуниципального отдела внутренних дел "Ханты-Мансийский" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Восток" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Межмуниципальный отдел внутренних дел "Ханты-Мансийский" (далее - заявитель, МОВД "Ханты-Мансийский") обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Восток" (далее - ООО "Восток", Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2011 по делу N А75-1678/2011 в удовлетворении заявления МОВД "Ханты-Мансийский" о привлечении ООО "Восток" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что установлен факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения. Однако ненадлежащее извещение Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении явилось основанием для отказа заявителю в привлечении ООО "Восток" к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, МОВД "Ханты-Мансийский" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что ООО "Восток" надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Из положений пункта 6 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В пункте 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ указано, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу требований статьи 5 указанного Федерального закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно статье 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, при осуществлении деятельности по организации азартных игр предусмотрено получение специального разрешения.

Наличие игровых автоматов и фактическая организация азартных игр с помощью игровых автоматов в игровом клубе по адресу: г. Ханты-Мансийск, улица Калинина, 26 подтверждается протоколами осмотра места происшествия от 15.02.2011, протоколом наложения ареста на информационные интернет терминалы (игровые автоматы) (л.д. 16-23).

Должностными лицами МОВД "Ханты-Мансийский" также были опрошены свидетели.

Так из объяснения Деменко А.Е. следует, что он посетил клуб с целью участия в азартных играх. 15.02.2011 Деменко А.Е. играл на игровых автоматах, заплатив за доступ к автоматам 100 рублей, а рядом с ним находились Капац М.В. и Коклеева А.А.

Аналогичные пояснения дали Капац М.В. и Коклеева А.А., находившиеся рядом с Деменко А.Е. (л.д. 25-30).

На основании представленных доказательств суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным осуществление Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия специального разрешения (лицензии).

Однако следует принять во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

В пункте 24.1 данного постановления указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Исследовав вопрос об уведомлении законного представителя Общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие надлежащее извещение законного представителя ООО "Восток" о времени и месте совершения данного процессуального действия любым из возможных способов.

В материалах дела имеется уведомление Общества от 16.02.2011 исх. N 48/8-1628 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении - 18.02.2011 в 10 часов 00 минут, которое получено представителем общества с ограниченной ответственностью "Восток" Мамедовым А.Д. оглы (л.д. 14).

Однако, 18.02.2011 рассмотрение дела не состоялось. Протокол был составлен 14.03.2011. На рассмотрение дела 14.03.2011 законный представитель Общества не привлекался. То обстоятельство, что Мамедов А.Д. оглы присутствовал 14.03.2011 при рассмотрении дела само по себе не может свидетельствовать о надлежащем уведомлении представителя. Судя по доверенности (л.д. 33) Мамедова А.Д. оглы она является общей, а не выданной для составления протокола по конкретному делу, в силу чего Мамедов А.Д. оглы не мог являться законным представителем.

В силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Как разъяснил, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 Постановления от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (часть 2 статьи 25.5 КоАП РФ).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 КоАП РФ).

Согласно части 4 статьи 25.5 КоАП РФ защитник или представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Как указано выше, доказательств направления уведомления непосредственно Обществу материалы дела не содержат.

А присутствие представителя ООО "Восток", который действует в интересах общества по общей доверенности (л.д. 33), иной доверенности в материалах дела не имеется), не является присутствием при составлении протокола самого ООО "Восток".

Таким образом, Общество было лишено предоставленных ему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, поскольку его представитель не мог заявлять ходатайства, представлять объяснения по существу выявленного правонарушения, возражать, сообщать замечания по содержанию протокола.

Указанное процессуальное нарушение арбитражный апелляционный суд признает существенным и не устранимым в процессе рассмотрения дела в арбитражном суде.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов и его несоблюдение свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о несоблюдении МОВД "Ханты-Мансийский" порядка привлечения Общества к административной ответственности является правильным.

Кроме того, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном апелляционном суде истек срок на привлечение Общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, постановление не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

Из материалов дела следует, что факт совершения предпринимателем правонарушения был обнаружен 15.02.2011 (протокол осмотра места происшествия), следовательно, судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ мог быть вынесен не позднее 15.05.2011.

Апелляционная жалоба в Восьмой арбитражный апелляционный суд поступила только 01.06.2011.

Таким образом, и на момент поступления апелляционной жалобы и на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный срок пропущен.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, в котором указано, что суд, в случае пропуска давности привлечения к административной ответственности, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Следовательно, привлечение Общества к административной ответственности по рассматриваемому правонарушению невозможно.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении заявленных требований о привлечении ООО "Восток" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба МОВД "Ханты-Мансийский" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межмуниципального отдела внутренних дел "Ханты-Мансийский" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2011 по делу N А75-1678/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов