Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 07АП-5106/11

г. Томск

Дело N 07АП-5106/11

"26" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2011 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: О.А.Скачковой, С.Н.Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иващенко А.П.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен),

от ответчика (заинтересованного лица): без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Союз"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 26.05.2011 г.. по делу N А45-5816/2011 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению прокурора Карасукского района Новосибирской области

к ООО "Союз"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 26.05.2011 г.. ООО "Союз" (далее - Общество, апеллянт) привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 45 000 (сорок пять) тысяч рублей без конфискации предметов административного правонарушения.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.05.2011 г.. и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы апеллянт указывает на недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела: технические характеристики, указанные в представленных в материалах дела сертификатах на используемое оборудование, свидетельствуют о проведении с его помощью именно лотереи; условия проведения лотереи (с учетом способа заключения договора с участником лотереи) соответствует основным принципам бестиражной лотереи; в качестве доказательства идентичности работы используемого оборудования с работой игровых автоматов использованы объяснения. Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Прокурор отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ не представил.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объеме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Карасукского района Новосибирской области 30.03.2011 г.. с привлечением сотрудников Отдела внутренних дел по Карасукскому району в помещении лотерейного клуба по адресу Новосибирская область, Карасук, ул. Комсомольская, 2, используемом ООО "Союз", проведена проверка исполнения законодательства о лотереях и государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проверки установлено, что под видом проведения Всероссийской негосударственной комбинированной лотереи "Парад Лото" фактически осуществляется организация и проведение азартных игр.

По результатам проверки прокурором в порядке, определенном ст. 28.4 КоАП РФ вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.04.2011 г..

Усмотрев в действиях ООО "Союз" состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и.о. прокурора обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования прокурора, принял по существу правильное решение, при этом выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Частями 6 и 7 ст. 210, ч. 6 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ определен порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов и пределы рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Данные нормы устанавливают, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка решения административного органа осуществляется судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями ч. 6, 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом первой инстанции проверено оспариваемое решение в полном объеме и обоснованно сделан вывод об установлении соответствующих полномочий административного органа по принятию оспариваемого решения, наличии законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности и соблюдении порядка привлечения к ответственности.

В соответствии с пунктом 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина общества в силу требований ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом.

При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1);

выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4);

игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ) и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 г.. N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как видно из материалов дела проверка проведена в помещении лотерейного клуба по ул. Комсомольская, 26 г. Карасука НСО, используемым ООО "СОЮЗ".

В ходе проверки установлено, что в лотерейном клубе ООО "СОЮЗ" проводится Всероссийская негосударственная комбинированная денежная лотерея "Парад Лото", разрешение на проведение которой выдано ООО "Мидас" 22.06.2010 г.. N 777.

ООО "Союз" является оператором лотереи в соответствии с договором комиссии от 20.01.2011 г.. N К2011.

Лотерея проводится ООО "СОЮЗ" с использованием 21 аппарата - программного комплекса, включающего лотерейные терминалы "Lat-02" и "Lat-03" и программное обеспечение (далее - АПК). Все АПК арендуются ООО "СОЮЗ" у ООО "АС" в соответствии с договором аренды оборудования от 20.01.2011 г..N Т 2011.

Согласно п. 8.1 Условий проведения лотереи, утвержденных генеральным директором ООО "Мидас" 23.04.2010 г.. (далее - Условия проведения лотереи) лотерея основана на принципе определения выигрыша как непосредственно после внесения платы за участие в лотереи и получения лотерейного билета (бестиражная часть лотереи), так и после проведения розыгрыша призового фонда (тиражная часть лотереи). Аналогичный принцип закреплен и в п. 17.1 Условий проведения лотереи.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном оборудовании нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи и не зависит от совершаемых манипуляций участником.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов, как и сертификация автоматов в качестве лотерейных правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность и использование данных автоматов организованы таким образом, что отвечают признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно указал, что проведение бестиражной части лотереи осуществляется таким образом, что информация о наличии либо отсутствии выигрыша наносится на лотерейные билеты не до их распространения среди участников лотереи, а после розыгрыша средств призового фонда лотереи на имеющемся в лотерейном клубе оборудовании. При этом часть предусмотренных ч. 1 ст. 12 Закона N 138-ФЗ обязательных реквизитов бестиражного лотерейного билета наносится на него не организацией, имеющей лицензию ФНС России, как это предусмотрено п. 13 Условий проведения лотереи, а работником ООО "Союз" с использованием имеющихся в лотерейном клубе сервера и термопринтера после розыгрыша призового фонда бестиражной части лотереи на имеющихся в лотерейном клубе АПК.

Согласно п. 15 ч. 2 ст. 8 Закона N 138-ФЗ условия лотереи должны включать в себя порядок формирования призового фонда лотереи, его размер и планируемую структуру распределения призового фонда лотереи в соответствии с размером выигрышей (в процентах от выручки от проведенной лотереи).

В нарушение указанного требования Условия проведения лотереи не позволяют определить порядок формирования, размер и структуру призового фонда бестиражной части лотереи на момент его розыгрыша конкурсным участником лотереи.

Кроме того, в нарушение требований Закона N 138-ФЗ (ч. 4,9, 10 ст. 12.1 ООО "Союз" не представлены документы, подтверждающие факт регистрации АПК в Едином государственном реестре лотерейного оборудования. Органом по сертификации при проведении соответствия АПК оценка их соответствия требованиям технического регламента на лотерейное оборудование, который был бы принят постановлением Правительства РФ, не проводилась.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что деятельность Общества является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях Общества доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Вместе с тем, согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 части 1 статьи 3, п. 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г..

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. N 5889/10).

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции приходит выводу, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2).

В соответствии с ч. 1 ст. 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Все имеющиеся в деле пояснения, объяснения и показания зафиксированы в установленной форме с соблюдением правил ст. 25.6 КоАП РФ. Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель Общества присутствовал.

На день рассмотрения дела в суде первой инстанции срок привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Разъясняя порядок дальнейшего обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ, действующей с 1 ноября 2010 года) решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что решение суда первой инстанции и настоящее постановление вынесены после 1 ноября 2010 года, а размер наложенного на ООО "Союз" административного штрафа не превышает 100 000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ).

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26.05.2011 г.. по делу

N А45-5816/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

О.А. Скачкова С.Н. Хайкина