Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 17АП-5814/11

г. Пермь

19 июля 2011 г.

Дело N А50-6194/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.

судей Риб Л.Х., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Прокурора Очёрского района Пермского края: Белина Е.Г. (предъявлено удостоверение),

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Кураж 2010" (ОГРН 1105904002929, ИНН 59042249559): не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Прокурора Очёрского района Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края от 20 мая 2011 года

по делу N А50-6194/2011,

принятое судьёй Е.М. Мухитовой

по заявлению Прокурора Очёрского района Пермского края

к Обществу с ограниченной ответственностью "Кураж 2010"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Очёрского района Пермского края (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Кураж 2010" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2. ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 20 мая 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 20.05.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части допущенных заявителем процессуальных нарушений, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Присутствующий в судебном заседании представитель заявителя уточнил требования апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции изменить, исключив из мотивировочной части решения суда суждение о процессуальных нарушениях, допущенных прокурором при производстве по делу об административном правонарушении.

В обоснование апелляционной жалобы прокурор указывает на отсутствие со стороны заявителя процессуальных нарушений. При этом поясняет, что представитель общества Хмиль А.Ю. представил общую доверенность, не подтверждающую его полномочия по участию в конкретном административном деле.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобы не представило, надлежащим образом уведомлено о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направило, что в силу ч. 3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Свердловскому району г. Перми 18.02.2010 г.. за ОГРН 1105904002929.

22.02.2011 г.. сотрудниками прокуратуры Очерского района совместно с сотрудниками ИАЗ ОВД по Очерскому району проведена проверка интернет-клуба "Медвежий ключ", расположенного по адресу: Пермский край, г. Очер, ул. Октябрьская, 14, в котором осуществляет деятельность общество.

Деятельность в помещении по адресу: г. Очер, ул. Октябрьская, 14, общество осуществляет на основании договора аренды нежилого помещения от 18.02.2010 г.., заключенного между обществом и гр. Хохловым В.А. (л.д. 45-46).

На момент проверки интернет-клуба "Медвежий ключ", расположенного по адресу: Пермский край, г. Очер, ул. Октябрьская, 14, заявителем установлено, что в указанном помещении было обнаружено развлекательное оборудование, которое находилось во включенном в сеть состоянии и функционировало. По мнению заявителя, спорное оборудование по внешним признакам и принципу работы идентично игровым автоматам, содержит игровые программы и не отвечает требованиям, предъявляемым к развлекательному оборудованию, о чем составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там веще и документов от 22.02.2011 г.. (л.д.10-14), приложена фототаблица (л.д. 15-27), взяты объяснения с работника клуба (л.д. 30-31), также взяты объяснения посетителей (л.д.29, 25).

При проверке из помещения, расположенного по адресу: Пермский край, г. Очер, ул. Октябрьская, 14, произведено изъятие:

1. Системных блоков компьютеров в количестве 12 единиц с номерами: 0790106010024, 0790106010275, 0790106010479, 0790106010474, 0790106010122, 0790106010040, 0790106010473, 0790106010113 в количестве 8 единиц, четыре без номеров;

2. Игровых автоматов в общем количестве 15 единиц с номерами: 000381,000395, 000394, 000393, 000392, 000391, 000389, 000388, 000387, 000385, 000383, 000382, 000379, 000063, 000374 (л.д. 10-14).

Изъятое имущество было передано на ответственное хранение Плотниковой И.С., о чем имеется расписка Плотниковой И.С. от 22.02.2011 г.. (л.д. 28).

По результатам проверки 31.03.2011 г.. в отношении общества прокурором вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 6-8).

Основанием для вынесения постановления послужили выводы об осуществлении Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ прокурором направлено в арбитражный суд заявление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и наличии существенных нарушений процедуры привлечения заинтересованного лица к административной ответственности.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения представителя заявителя, присутствующего в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем: выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В силу п.104 ст.17 Федерального закона 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирования подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С 01.07.2009 г.. организация и проведение азартных игр на территории Российской Федерации осуществляется только в пределах игорных зон на основании специального разрешения (к которым территория субъекта Пермский край не относятся), на иных территориях может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии.

Согласно ст.4 закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из материалов дела следует, что спорное развлекательное оборудование передано обществу на основании договора аренды от 14.05.2010 г.., заключенного с гр. Телепневым А.А. (л.д.47-48).

Согласно условиям игры на развлекательном оборудовании, утвержденным общества Васильченко Е.С., проводимой по адресу: Пермский край, г. Очер, ул. Октябрьская, 14, посетитель заключает договор бытового проката на условиях, изложенных в договоре; оплачивает арендную плату за предоставление в прокат имущества до начала игры и т.д.

выбирает для игры по своему желанию развлекательное оборудование; администратор клуба устанавливает на арендуемом развлекательном оборудовании оплаченный период времени, что является началом игры; окончанием игры считается период в случае окончания оплаченного периода времени.

В соответствии с представленным в материалы дела текстом публичной оферты - договора бытового проката, по условиям которого игровое оборудование предоставляется в прокат за плату, которая вносится представителю арендодателя в месте нахождения имущества. Размер арендной платы определен следующим образом: 1 рубль равен одной единице игрового времени. Размер арендной платы не может быть не менее 100 руб. (л.д.56).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что выигрыш определяется игровым оборудованием и оплачивается из кассы общества по принципу 1 руб. - 1 единица времени.

Таким образом, в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Исследовав в совокупности, представленные в материалы, доказательства, а именно: протокол осмотра, объяснения бармена и посетителей интернет-клуба, фототаблицу, правила игры, договор бытового подряда, суд апелляционной инстанции приход к выводу о том, что признаки игровых автоматов, находящихся в названном клубе, соответствуют понятию игрового автомата, содержащемуся в Федеральном законе "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

В ходе проверки установлено, что совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о том, что заинтересованным лицо фактически осуществлялась деятельность по организации азартных игр с использованием игрового оборудования.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование электронного оборудования для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает, что вина заинтересованного лица выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, не являясь таковой, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Учитывая изложенное, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях. В частности, в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются его права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Соответственно, законным представителем юридического лица при производстве по делу об административном правонарушении (в силу закона или учредительных документов) является орган юридического лица.

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Из материалов дела следует, что прокурором законному представителю Общества по адресу: г. Пермь, ул. Гусарова, 5, направлено уведомление о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (л.д.62). Указанное уведомление получено 24.03.2011 г.. представителем общества по доверенности Останиной А.И.

Согласно абз. 5 п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела усматривается, что Хмиль А.Ю., представляет интересы общества, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности во всех компетентных органах РФ, в том числе правоохранительных, надзорных органах исполнительной власти, на основании доверенности от 01.03.2010 г.. (л.д.80), выданной директором общества - Васильченко Е.С. (из выписки их ЕГРЮЛ от 05.03.2011 г.., следует, что директором общества является Попов С.А.).

В материалы дела представлено письмо директора общества Попова С.А., из которого следует, что доверенность от 01.03.2010 г.. действительна, ранее не отзывалась и не аннулировалась (л.д.85).

Кроме того, 31.03.2011 г.. представителем заинтересованного лица Хмилем А.Ю. прокурору представлено ходатайство о допуске его к участию в проверке, проводимой прокуратурой и присутствии при возбуждении административного производства в отношении общества в качестве защитника, ознакомлении с материалами дела, представлении объяснений и доказательств (л.д.84).

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что рассмотрев данное ходатайство, прокурор в допуске к участию в деле отказал ввиду отсутствия ненадлежащим образом заверенной доверенности. В связи с чем в ходе производства по делу об административном правонарушении представителю общества Хмилю А.Ю. в допуске к участию в деле было отказано.

Постановление о возбуждении в отношении общества производства по делу об административном правонарушении вынесено 31.03.2011 г.. в отсутствие законного общества.

На основании изложенного, с учетом того обстоятельства, что законный представитель общества уведомлен о времени и месте вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, и того, обстоятельства, что на вынесение спорного постановления явился представитель общества по доверенности, свидетельствуют о надлежащем уведомлении законного представителя общества.

На момент вынесения соответствующего постановления прокурор владел информацией об уведомлении законного представителя общества о вынесении постановления о возбуждении производства по делу.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10, КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным лицом, привлекаемым к административной ответственности, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Как видно из представленной в материалы дела доверенности, выданной 01.03.2010, указанная доверенность подписана директором общества - Васильченко Е.С., (кроме того представлено письмо нового директора общества о том, что данная доверенность действительна) и дает право Хмилю А.Ю. представлять интересы доверителя, в т.ч. в правоохранительных и надзорных органах.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Хмиль А.Ю. являлся защитником общества и обладал всеми процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Заявитель в нарушении ст.ст. 25.5, 28.2 КоАП РФ не допустил Хмиля А.Ю. к участию при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, процессуальные права и обязанности ему не разъяснены, не представлена возможность ознакомления с постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, а также не дана возможность представить объяснения и замечания по содержанию указанного постановления.

Проанализировав положения п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10, а также оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о нарушении процессуальных прав общества, выразившихся в недопуске защитника юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, к вынесению постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, повлекшее нарушение прав общества, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Соответствующие доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются на основании изложенного.

Кроме того, пропущен срок давности для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. В силу частей 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из протокола осмотра помещения (л.д. 10-14) следует, что нарушение выявлено фактически прокурором 22.02.2011 г.., соответственно, с этой даты начинает исчисляться трехмесячный срок для привлечения к административной ответственности, то есть на момент принятия судебного акта апелляционной инстанцией общество не может быть привлечено к административной ответственности за данное правонарушение.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены или изменения судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 20 мая 2011 года по делу N А50-6194/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Прокурора Очёрского района Пермского края - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Л.Х. Риб Е.Ю. Ясикова