Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. N 04АП-4336/07

г. Чита

Дело N А19-27036/2006

22 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Ткаченко Э.В., Ячменева Г.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Щербина Натальи Александровны на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 марта 2011 года по делу N А19-27036/2006, по заявлению индивидуального предпринимателя Щербина Натальи Александровны (ИНН 381501071941, ОГРН 304381509200027) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Иркутской области о признании незаконным решения (суд первой инстанции Гаврилов О.В.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: Гимгина Р.И. (доверенность от 15.07.2011); от ответчика: Желтко А.В.; от третьего лица: не явился извещен;

установил:

Индивидуальный предприниматель Щербина Наталья Александровна обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу о признании незаконным решения N 11-61 от 07.11.2006.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Алес" (ОГРН 1023801943660, ИНН 3815007250).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09.08.2007 заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2007 решение суда первой инстанции было оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.04.2008 решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.08.2007 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2007 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Иркутской области от 07.02.2011 в порядке процессуального правопреемства Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Иркутской области заменена на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 марта 2011 года заявленные требования удовлетворены частично. В обоснование суд указал, что нарушений процедуры принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, являющихся безусловным основанием для признания ненормативного акта налогового органа недействительным, не установлено. Материалами дела не подтверждено право ИП Щербина Н.А. на подтверждение расходов по налогу на доходы физических лиц и налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Алес". В подтверждение права на налоговые вычеты по НДС и расходы, учитываемые при исчислении НДФЛ, налогоплательщиком были представлены неполные и недостоверные документы, не представлены оправдательные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, в связи с чем налоговый орган правомерно привлек предпринимателя к налоговой ответственности, доначислил указанные в решении налоги и пени. Предпринимателю правомерно отказано в подтверждении расходов и вычетов по НДС по счетам-фактурам, связанным с оплатой коммунальных услуг, так как из представленных предпринимателем документов невозможно определить какая часть услуг приходится на предпринимателя и ООО "Алес", с учетом того, что в спорный период и тот и другой использовали одно и тоже помещение, расположенное по адресу: г. Тайшет, ул. Индустриальная, 1. При этом из представленных договоров невозможно определить используемую площадь помещений и стоимость оказанных услуг, пропорционально используемой площади. Каких-либо расчетных документов заявителем суду не представлено. ИП Щербина Н.А. нарушен порядок перечисления налога на доходы физических лиц. Заработная плата работникам выдавалась по расходным кассовым ордерам в феврале, мае, августе 2004 года; апреле, декабре 2005 года; марте, апреле 2006 года. Сумма налога, подлежащего перечислению, составила 1 761 руб. Фактически перечислено за проверяемый период 0 руб. Таким образом, доначисление ИП Щербина Н.А., как налоговому агенту, налога на доходы физических лиц в сумме 1761 руб., а также штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 352 руб. 20 коп., пени в сумме 372 руб. 25 коп. является обоснованным. Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по части 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС за месяцы, предшествующие месяцу, в котором налогоплательщик утратил право на представление квартальных налоговых деклараций и должен был отчитываться ежемесячно: за октябрь 2003 года в сумме 271 151 руб., за ноябрь 2003 года в сумме 100 руб., за июль 2004 года в сумме 212 618 руб. 40 коп., за октябрь 2004 года в сумме 173 048 руб. 40 коп., за ноябрь 2004 года в сумме 61452 руб., за январь 2005 года в сумме 100 руб., является неправомерным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Щербина Н.А. обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, признать незаконным оспариваемое решение налогового органа. Указано, что в результате производства по уголовному делу были утрачены первичные документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты по НДС, которые восстановить не представляется возможным. Считаю, что ответчик и суд первой инстанции необоснованно посчитали меня и бывшего руководителя ООО "Алес" взаимозависимыми лицами, при этом не указав в чем это выражается и как повлияло на налогообложение. Суд первой инстанции необоснованно посчитал заключенные между мной и ООО "Алес" договоры - договорами комиссии, поскольку в данном случае ООО "Алес" только переадресовывает мне своих возможных контрагентов. В связи с чем, указанный договор был договором предоставления информации и оказания услуг одновременно. Договор с ООО "Алес" был договором о предоставлении информации и оказания услуг. Расчеты с контрагентами производились как через кассу по расходным ордерам, так и по расчетному счету. ООО "Алес" должно было обеспечивать меня объемом работы по пропитке, приобретению, сбыту шпал, пиломатериала и другой продукции через свои договоры. Обязательств заключать договоры с третьими лицами в моих интересах ООО "Алес" на себя не брало. С выводом суда о наличии у меня умысла на уклонение от уплаты налогов не согласна, поскольку его наличие, либо отсутствие может быть установлено только приговором суда. Доказательства того, что я реально осуществляла закуп и поставку лесопродукции подтверждается частично документами, имевшимися в материалах дела. Налоговым органом был нарушен порядок проведения проверки. Фактически оспариваемое решение вынесено налоговым органом на основании фактов, которые не были указаны в акте, и налогоплательщик не имел возможности высказаться по данным фактам и оспорить их. Кроме того, суд первой инстанции необоснованно возложил на меня бремя доказывания, тогда как обязанность доказать законность принятого решения лежит на налоговом органе.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала, просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного третьего лица.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной ИФНС России N 5 по Иркутской области и УОБАО проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Щербина Н.А. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты налогов, в том числе налога на добавленную стоимость, единого социального налога, единого налога на вмененный доход, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, налога на доходы физических лиц, уплачиваемого налоговым агентом, за период с 01.01.2003 по 30.04.2006, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2005.

По итогам проверки составлен акт N 11-111 от 10.10.2006 и принято решение N11-61 от 07.11.2006, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 5 145 890 руб. 11 коп., в том числе за непредставление налогоплательщиком налоговых деклараций: по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 4 435 733 руб. 90 коп., по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 710 156 руб. 20 коп., пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 2 168 933 руб. 10 коп., в том числе за неуплату НДС в виде штрафа в размере 1 145 019 руб., по единому социальному налогу в виде штрафа в размере 150 459 руб. 10 коп., по налогу на доходы физических лиц зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей в виде штрафа в размере 873 455 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 352 руб. 20 коп. Начислены налоги в общем размере 10 846 430 руб. 51 коп., в том числе: НДС -5 726 860 руб., налог на доходы физических лиц - 4 367 275 руб., единый социальный налог - 752 295 руб. 51 коп. Пени в общем размере 2 786 547 руб. 90 коп., в том числе: по НДС - 1 446 691 руб. 81 коп., по НДФЛ - 1 145 397 руб. 79 коп., по ЕСН - 194 457 руб. 71 коп. Предложено отразить в лицевых счетах налогоплательщика неправомерно примененного налогового вычета НДС в сумме 347 852руб., в том числе: по сроку 20.10.2003 - 15 805 руб.; по сроку 21.04.2005 - 326 502 руб.; по сроку 20.10.2005- 2 898 руб.; по сроку 20.12. 2005-2 647 руб.

Индивидуальный предприниматель Щербина Н.А., не согласившись с указанным решением налогового органа, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В проверяемый период ИП Щербина Н.А кроме розничной торговли, которая попадает под налогообложение в виде налога на вмененный доход, осуществляла виды деятельности, попадающие под общий режим налогообложения (закупка, пропитка и реализация шпалы, закупка и реализация лесопродукции ).

В силу положений статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на доходы физических лиц.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Исходя из статьи 216 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым периодом признается календарный год.

В соответствии с положениями статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 настоящего Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций". К указанным расходам налогоплательщика относится также государственная пошлина, которая уплачена в связи с его профессиональной деятельностью.

В силу положений статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком единого социального налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику и уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченных налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст.169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов, и на основании п.5, 6 ст.169 Налогового кодекса Российской Федерации должны отражать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, подтверждаемую такими документами.

Требования к оформлению первичных документов, а также счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

Организации, претендующие на налоговую выгоду в виде уменьшения сумм налога на налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, на расходы (налоговые вычеты), не только вправе, но и обязаны отслеживать достоверность сведений в принимаемых к учету первичных документах, в том числе устанавливать правоспособность лиц, выступающих в качестве контрагентов по сделкам.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, для применения вычетов по указанным налогам налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на орган, принявший акты (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 42 от 21.06.1999 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с взиманием подоходного налога" при рассмотрении споров о размере налогооблагаемого дохода на налогоплательщике лежит бремя доказывания факта и размера понесенных расходов.

В силу статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан документально подтвердить право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, поскольку он, применяя налоговый вычет, ссылается на выполнение им всех требований, предусмотренных налоговым законодательством.

Таким образом, суд первой инстанции правильно распределил бремя доказывания между лицами, участвующими в деле, предложив заявителю представить первичные документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты по НДС, а налоговому органу доказать законность принятого решения, в том числе необоснованное возникновение у налогоплательщика налоговой выгоды.

Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, что суд неправильно возложил бремя доказывания на предпринимателя, подлежит отклонению.

Определениями суда первой инстанции от 07.02.2011 года, 17.02.2011 года предлагалось предпринимателю представить с учетом выводов кассационной инстанции первичные документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты по НДС, осуществленные непосредственное предпринимателем Щербиной Н.А., так и с привлечением ООО "Алес" (договора, товарные накладные, товарно- транспортные накладные, акты приемки товара, двусторонние акты сверок расчетов), подтвердить документально, что ООО "Алес" в интересах Щербины Н.А. заключались договора с продавцами товаров (работ, услуг), дать пояснения относительно оплаты счетов- фактур приведенных на ст. 11 постановления кассационной инстанции, в части оплаты за третьих лиц.

Определения суда заявителем не исполнены. Из пояснений представителя заявителя следует, что какие-либо дополнительные документы у Щербина Н.А. отсутствуют.

В судебном заседании представитель пояснил, что полагали, что в представлении дополнительных документов необходимости не имеется. Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции, с учетом указаний суда кассационной инстанции, правомерно рассмотрел дело, исходя из имеющихся в деле материалов, оценив их в совокупности и взаимной связи.

Как следует из решения N 11-61 от 07.11.2006, налоговой инспекцией не приняты расходы предпринимателя, связанные с оплатой товаров (работ, услуг) по счетам-фактурам, выставленным обществу с ограниченной ответственностью "Алес" и оплаченным предпринимателем Щербина Н.А. по его распорядительным письмам.

Между предпринимателем и ООО "Алес" заключены договоры N 002/03 от 14.02.2003, N 002/03 от 31.12.2003. Из пунктов 1, 3 договоров N 002/3 от 14.02.2003 и N 002/3 от 31.12.2003 следует, что ООО "Алес" (заказчик) обязуется обеспечить предпринимателя (подрядчика) объемом по пропитке, приобретению, сбыту шпал, пиломатериалов и другой продукции через свои договоры для обеспечения Щербина Н.А. объема работ с целью расширения сферы услуг, а предприниматель обязана обеспечить надлежащее выполнение порученных заданий. При этом для выполнения заказа Щербина Н.А. получает предоплату в виде любой формы поступления денежных средств и материалов и несет все расходы, связанные с движением товара по письмам ООО "Алес", а при наличии объективных причин невозможности организации выполнения работ предприниматель в письменном виде должна обратиться к ООО "Алес" для решения этого вопроса.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 991 комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Статьей 999 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок, в противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым.

Следовательно, существенным условием договора комиссии является его предмет -оказание посреднических услуг в сфере торгового оборота, то есть предметом договора комиссии является оказание посредником услуг по совершению сделок в интересах и по поручению комитента.

Из материалов дела следует, что большинство представленных на проверку счетов-фактур выставлены различными предприятиями в адрес ООО "Алес". В указанных счетах- фактурах ООО "Алес" поименован в качестве покупателя товаров (работ, услуг). Документы свидетельствующие о принятии товаров (работ, услуг) на бухгалтерский учет предпринимателя Щербины Н.А. и движении указанных товаров от продавцов, а именно товарные и товарно-транспортные накладные, заявителем суду не представлены. Также не представлены какие-либо документы, свидетельствующие о получении товаров ООО "Алес". В качестве оправдательных документов предпринимателем были представлены только платежные документы (платежные поручения, квитанции к приходным кассовым ордерам, акт приемки векселей) и распорядительные письма ООО "Алес". Других документов заявителем суду представлено не было.

Кроме того, из пояснений инспекции следует и не оспаривается предпринимателем, тот факт, что последний до настоящего момента не произвел расчеты с ООО "Алес" за оказанные услуги, составляющие 10 % от полученной прибыли.

В материалы дела заявителем не представлены отчеты комиссионера, а также все документы, относящиеся к спорным сделкам.

В материалах дела отсутствуют договоры, заключенные ООО "Алес" (как комитентом) с третьими лицами в интересах и за счет Щербины Н.А. Из имеющихся в материалах дела договоров, заключенных ООО "Алес" (заказчик, контрагент) в лице директора Пискунова С.И., действующего на основании Устава, с ОАО "Российские железные дороги" в лице начальника Дорожного центра фирменного транспортного обслуживания (исполнитель), Тайшетским шпалопропиточным заводом (подрядчик), ООО "Тайшетская база комплектации" (исполнитель) и ООО "Вторчермет" Тайшетский участок (владелец) не следует, что последние были заключены в интересах Щербины Н.А.

В суде апелляционной инстанции представитель заявителя, отрицая, что данные договоры являются договорами комиссии, также не дал ответа на вопрос как следует квалифицировать данные договоры.

Исходя из обстоятельств и пояснений по данному эпизоду, следует, что ООО "Алес" заключало от своего имени в интересах и за счет Щербиной Н.А. договоры с третьими лицами (по пропитке, приобретению, сбыту шпал и другой продукции). Счета-фактуры контрагентами выставлялись в адрес ООО "Алес", оплата счетов-фактур осуществлялась предпринимателем по распорядительным письмам ООО "Алес". Учитывая изложенное, можно предположить, что между предпринимателем и ООО "Алес" фактически сложились отношения, урегулированные нормами о договоре комиссии.

Учитывая, что заявитель не представил доказательств исполнения договора комиссии, суд первой инстанции обоснованно указал, что материалами дела не подтверждено право предпринимателя Щербины Н.А. на подтверждение расходов по налогу на доходы физических лиц и налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Алес".

Если указанные договоры квалифицировать как договоры поручения (ст.971 ГК РФ), то в деле не имеется доказательств их исполнения, включая доверенность, выданная поверенному, документы о возмещении поверенному понесенных издержек и другие.

В апелляционной жалобе указывается, что это были договоры об оказании услуг (гл.39 ГК РФ). Вместе с тем, предприниматель должен был представить доказательства, что за оказанные услуги он перечислял денежные средства непосредственно ООО "Алес" и соответствующие акты.

Кроме того, налоговым органом был учтен факт наличия взаимозависимости руководителя ООО "Алес" С.И. Пискунова, главного бухгалтера ООО "Алес" Р.И. Гимгиной и индивидуального предпринимателя Н.А.Щербина.

В соответствии с п.п.3 п.1 ст.20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, лица состоящие в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Указанные лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в отношениях родства: Р.И. Гимгина и С.И.Пискунов являются родными сестрой и братом, Р.И. Гимгина и Н.А.Щербина являются матерью и дочерью, СИ. Пискунов и Н.А.Щербина являются дядей и племянницей.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что заявителем по данному эпизоду не подтверждены расходы в целях определения налогооблагаемой базы по НДФЛ, ЕСН.

Также, Щербиной Н.А. для подтверждения правомерности применения профессионального вычета по НДФЛ были представлены расходные документы по поставщикам: Баерский лесхоз, Филиал ОАО РЖД Тайшетский ШПЗ, Путевая машинная станция N 66 (ПМС N 66), ООО Еланский леспромхоз, Рапацевич В.И., Тех.ПД филиал ОАО РЖД, Тайшетский лесхоз, Долгих Л.И., МУП Тайшетское коммунальное хозяйство, МУП Теплоэнерго, ОАО Сибирьтелеком, ООО "Грин-Вуд", ООО "Октябрьский ЛЗК", Пидкарчемный Е.Я., ОАО "Восточно-Сибирская прессинговая компания", ЗАО "Киренсклес", ООО СМП-621, ОАО Юртинсклес, Петровский, Ж/д станция ВСЖД филиал ОАО РЖД, ООО Торговый дом, Демиденко В.Н., ОВО при Тайшетском ОВД, ООО "Байкалснабкомплект". Основанием для отказа в принятии расходов по указанным поставщикам послужили такие обстоятельства как: выставление счета-фактуры иному налогоплательщику (ООО "Алес"); отсутствие договоров на предоставление услуг, оказание работ Щербиной Н.А.; оплата услуг, работ за других лиц, при условии отсутствия документов, подтверждающих их взаимоотношения.

Имеющаяся в материалах дела счет-фактура N 78 от 05.10.2004 выставлена Тайшетским лесхозом Щербина Н.А., а оплата произведена платежным поручением N 147 от 05.10.2004 с указанием в назначении платежа "за ИП Павловец", на основании письма последней; счет-фактура N 92 от 10.11.2004 выставлена ОАО "Сибирьтелеком" также Щербине Н.А., оплата произведена платежным поручением N 161 от 21.11.2004 с указанием в назначении платежа "предоплата за услуги связи за Пискунова С.И."; счет-фактура N 15505 от 30.12.2004 выставлен ИП Перовским Щербине Н.А., оплата произведена платежным поручением N 195 от 18.01.2005 Тайшетскому ШПЗ Дирекции по ремонту пути ВСЖД -филиала ОАО "РЖД" с назначением платежа "оплата ж/д тариф за ИП Петровского"; счет N 1043 от 22.04.2005 выставлен ООО "Торговый Дом Цемент" Хилькевич А.Ю. (зачеркнуто и исправлено ИП Щербина, исправления не заверены), оплата произведена платежным поручением N 143 от 25.04.2005 с назначением платежа "оплата по счету N 1043 от 22.04.2005 за ИП Хилькевич А.Ю.".

По поставщикам Баерский лесхоз, Тайшетский ШПЗ Филиал ОАО "РЖД", ОАО "РЖД", Путевая машинная станция N 66, Еланский леспромхоз, МУП Тайшетское коммунальное хозяйство, ООО "Грин-Вуд", ОАО "Восточно-процессинговая компания", СПМ -621, ЗАО "Киренсклес", ОАО "Юртинсклес", Октябрьский ЛЗК, ЗАО "ВСПК", ООО "Байкалснабкомплект", МУП Тэплоэнерго, ИП Пидкарчемный Е.Я. счета-фактуры были выставлены другому покупателю ООО "Алес", при этом оплата счетов производилась за ООО "Алес". По поставщикам Рапацевич В.И., ИП Долгих Л.И. Демиденко В.Н. установлено отсутствие соответствующих счетов-фактур у продавцов.

Пояснений в части осуществления указанных выше расходов, и отражения их в своей отчетности, заявителем не представлено.

Из копии протокола осмотра от 16.05.2007 года по уголовному делу N 65809 в отношении Щербины Н.А. следует, что при осмотре помещения, арендуемого предпринимателем, были изъяты незаполненные ("чистые") счета-фактуры, доверенности, бланки других документов и чистых листов с оттисками печатей ряда юридических лиц, в том числе: ООО "Коскад", ООО "Тэксиб", ООО "Салина", ООО "Агат-Сити", ООО "Байкалснабкомплект", ООО "Байкал-пром", ООО "Спецавтострой", ООО "Зенит".

Как видно из материалов дела, именно вышеперечисленные организации не находятся по месту государственной регистрации, не отчитываются с момента регистрации, оплата по выставленным ими счетам-фактурам производилась предпринимателем большей частью по приходным ордерам, либо посредством передачи векселей.

Наличие признаков недобросовестности, в действиях приведенных выше поставщиков подтверждается ответом ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска N 7797дсп от 08.08.2006 года, из которого следует, что ООО "Тэксиб" относится к налогоплательщикам, не представляющим налоговую отчетность с момента постановки на учет 11.04.2005 года, в связи с чем, было вынесено решение о приостановлении операций по его счетам. Требование о представлении документов по встречной проверке, направленное по месту регистрации, обществом не исполнено;

ответом ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска N 7798 дсп от 08.08.2006 года, из которого следует, что ООО "Агат-Сити" относится к налогоплательщикам, не представляющим налоговую отчетность с момента постановки на учет 02.11.2004 года, в связи с чем, 16.05.205 года было вынесено решение о приостановлении операций по его счетам. Требование о представлении документов по встречной проверке, направленное по месту регистрации, обществом не исполнено;

ответом ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска N 8460 дсп от 29.08.2006 года, из которого следует, что ООО "Коскад" относится к налогоплательщикам, не представляющим налоговую отчетность с первого квартала 2004 года. Ранее им представлялась нулевая отчетность. Требование о представлении документов не исполнено по причине ликвидации предприятия, в связи с его банкротством;

ответом ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 02-11/14004 от 19.07.2006 года, из которого следует, что ООО "Спецавтострой" относится к налогоплательщикам, не представляющим налоговую отчетность с момента постановки на учет. Требование о представлении документов по встречной проверке, направленное по месту регистрации, обществом не исполнено.

ответом ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 02-11/14725 от 21.08.2006 года, из которого следует, что ООО "БайкалСнабКомплект" относится к налогоплательщикам, не представляющим налоговую отчетность с момента постановки на учет. Требование о представлении документов по встречной проверке, направленное по месту регистрации, обществом не исполнено;

ответом ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 02-11/16273 от 18.08.2006 года, из которого следует, что ООО "Салина" относится к налогоплательщикам, не представляющим налоговую отчетность с момента постановки на учет. Требование о представлении документов по встречной проверке, направленное по месту регистрации, обществом не исполнено;

ответом Межрайонной ИФНС России N 15 по Иркутской области и УОБАО N 5941 от 25.08.2006 года, из которого следует, что ООО "Зенит" ИНН 3805027624 не состоит на налоговом учете;

ответом ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 02-11/16254 от 18.08.2006 года, из которого следует, что ООО "Зенит" ИНН 3808027624 также не состоит на налоговом учете;

постановлением от 27.12.2004 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО "БайкалПром" Сурикова В.А., в связи с его непричастностью к противоправной деятельности предприятия;

определением Арбитражного суда Иркутской области от 15.12.2005 года по делу N А19-18751/05-49 о завершении конкурсного производства в отношении отсутствующего должника ООО "БайкалПром";

ответом ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 02-11/22544 дсп от 02.10.2006 года, из которого следует, что ЗАО "ВСПК" не вступал в хозяйственные отношения с Щербиной Н.А.

Таким образом, оправдательных документов, содержащих достоверные сведения и подтверждающих реальность произведенных хозяйственных операций, заявителем не представлено.

Ссылка заявителя на то, что данные документы были у него изъяты органами следствия, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку выездная проверка предшествовала возбуждению уголовного дела. У налогоплательщика имелась возможность представить их налоговому органу в ходе проверки с целью подтверждения заявленных расходов и вычетов по НДС.

Дополнительно к вышеизложенному основанием для отказа в вычетах по НДС явилось то, что в качестве документов подтверждающих налоговые вычеты налогоплательщиком были представлены, в том числе счета-фактуры, выставленные поставщиками не ИП Щербине Н.А., а другому лицу ООО "Алес". Наряду с этим, в ходе проведения проверки ИП Щербиной Н.А. не были представлены инспекции доказательства перевыставления счетов-фактур Щербине Н.А. с целью получения последней права на налоговые вычеты. Обязанность по представлению надлежащего пакета документов, подтверждающих налоговые вычеты, лежит на налогоплательщике. В частности налогоплательщик несет ответственность за достоверность сведений содержащихся в счетах-фактурах.

Предпринимателю также правомерно отказано в подтверждении расходов и вычетов по НДС по счетам-фактурам связанным с оплатой коммунальных услуг, теплоэнергии и связи, поскольку из представленных предпринимателем документов невозможно определить какая часть услуг приходится на предпринимателя и ООО "Алес", с учетом того, что в спорный период и тот и другой использовали одно и тоже помещение, расположенное по адресу: г. Тайшет, ул. Индустриальная, 1. При этом, из представленных договоров невозможно определить используемую площадь помещений и стоимость оказанных услуг, пропорционально используемой площади. При этом, счета-фактуры выставлялись ООО "Алес" и не перевыставлялись предпринимателю Щербина Н.А. Каких-либо расчетных документов заявителем суду не представлено.

Принимая во внимание, что в подтверждение права на налоговые вычеты по НДС и расходы, учитываемые при исчислении НДФЛ, ЕСН, налогоплательщиком были представлены неполные и недостоверные документы, не представлены оправдательные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности (за исключением штрафов признанных судом незаконными), доначислил указанные в решении налоги и пени.

В нарушение пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 заявителем дополнительно были представлены в суд апелляционной инстанции без обоснования уважительности причин невозможности их представления в суд первой инстанции. Как было указано выше, суд первой инстанции неоднократно предлагал представить такие документы, что исполнено не было. Кроме того, представитель заявителя пояснял, что они полагали, что необходимости в их представлении не имеется.

Вместе с тем, выполняя указания суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции исследовал их и также пришел к выводу, что они не подтверждают обоснованность заявленных расходов и вычетов по НДС. Так, часть копий документов не заверена надлежащим образом, часть документов представлена в нечитаемом виде, в части договоров стороной выступает ООО "Алес" (например, с ОАО РЖД, Тайшетский ШПЗ, ООО Вторчермет и другие), часть документов относится к иным, не упомянутым в решении организациям (например, ООО "Веметекс", ООО "Вирес").

Определение об оставлении искового заявления без рассмотрения Тайшетского городского суда от 22.11.2010 по делу N 2-1048/10, по иску ООО "Компания Сибирь" к Щербиной Н.А. о взыскании неосновательного обогащения, не может свидетельствовать о действительном размере расходов по хозяйственным взаимоотношениям с ИП Труновым М.Б.

Кроме того, заявитель, представляя эти документы, не приводит расчета налогов, пеней и штрафов, доначисление которых следует признать незаконным в связи с представлением указанных документов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что доначисление налогов, пеней и налоговых санкций по указанных эпизодам является правомерным.

Индивидуальным предпринимателем Щербиной Натальей Александровной заработная плата работникам выдавалась по расходным кассовым ордерам в феврале, мае, августе 2004 г.; апреле, декабре 2005 г.; марте, апреле 2006 г.. Сумма налога, подлежащего перечислению, составила 1761 руб. Фактически перечислено за проверяемый период 0 руб. Сумма не перечисленного налога на доходы на доходы физических лиц составляет 1761 руб.

Таким образом, начисление предпринимателю, как налоговому агенту, налога на доходы физических лиц, пени и штрафа является обоснованным. В этой части никаких доводов ни в заявлении, ни в апелляционной жалобе не приводилось.

Учитывая, что в налоговом законодательстве отсутствует конкретный срок подачи ежемесячной налоговой декларации за месяц, предшествующий тому, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной пунктом 6 статьи 174 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период), суд первой инстанции правомерно признал незаконным привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 119 Кодекса, ввиду отсутствия состава налогового правонарушения.

В этой части в апелляционной жалобе никаких доводов не приводилось. Представитель налогового органа также выразил согласие с решением суда первой инстанции в этой части.

Доводы налогоплательщика о нарушении налоговой инспекции порядка проведения проверки и судом первой инстанции норм процессуального права подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, в исключительных случаях продолжительность проверки может быть увеличена до трех месяцев. В указанный срок не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о предоставлении документов в соответствии со статьей 93 НК РФ и представлением им запрашиваемых документов.

В соответствии с нормами статьи 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы, а лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Довод заявителя о нарушении сроков проведения проверки не состоятелен, поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Н.А.Щербиной принято 26.05.2006 г.., требование о предоставлении документов N 77 датированное 31.05.2006 получено истцом лично 01.06.2006 г.., исполнено 10.08.2006 года. При этом, соблюдение сроков проведения выездной налоговой поверки подтверждается решением от 20.07.2006 N 11-44/1 о приостановлении выездной налоговой проверки на период с 20.07.2006 по 20.08.2006, с которым Щербина Н.А. ознакомлена лично 20.07.2006, что подтверждается самим решением, копия которого имеется в материалах дела.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены, при этом к таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основанием для отмены решения налогового органа только в случае, если такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

По смыслу пункта 14 статьи 101 Кодекса только нарушения должностными лицами налогового органа существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки влечет безусловное признание судом решения налогового органа недействительным. В иных случаях следует оценивать характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Судом не установлено нарушений процедуры принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, являющихся безусловным основанием для признания ненормативных актов налогового органа недействительными. Налогоплательщик, лично с участием представителя присутствовал при рассмотрении акта проверки, и представлял свои возражения, о чем свидетельствует имеющийся в материалах дела протокол рассмотрения возражений.

Суд первой инстанции рассмотрел дело по существу 04.03.2011 без участия представителя заявителя и отклонив его ходатайство об отложении судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Указанные в ходатайстве основания для отложения судебного разбирательства - участие представителя в судебном заседании в Арбитражном суде Республики Хакассия, не подтверждены документально, не представлены командировочное удостоверение, билеты и иные документы, и обоснованно признаны судом первой инстанции неуважительными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно в целях соблюдения процессуальных сроков, исходя из баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, отклонил ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Кроме того, заявителем реализовано право на дачу пояснений и представление дополнительных документов в суде апелляционной инстанции.

Иных процессуальных нарушений, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14.03.2011 г.., принятое по делу N А19-27036/2006, оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Щербина Натальи Александровны без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Г.Г. Ячменев Э.В. Ткаченко