Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 17АП-5236/11

г. Пермь

27 июля 2011 г.

Дело N А60-8119/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046602689495, ИНН 6658040003): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ЗАО "Акрополис ЛТД" (ОГРН 1026604970347, ИНН 6660120249): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - ЗАО "Акрополис ЛТД"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 года

по делу N А60-8119/2011,

принятое судьей Ивановой С.О.,

по заявлению ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга

к ЗАО "Акрополис ЛТД"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 20 апреля 2011 г..) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб..

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указывает на то, что осуществляемая обществом в рамках агентского договора с ЗАО "Ф.О.Н." деятельность ошибочно расценена Инспекцией как деятельность букмекерской конторы. Принцип деятельности общества заключается в доведении информации до физических лиц о деятельности ЗАО "Ф.О.Н." и информировании последнего о желании физического лица сделать ставку на условиях ЗАО "Ф.О.Н.". Общество не имело возможности каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари, не осуществляло от своего имени прием ставок от игроков, не принимало на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимало плату за их проведение и не извлекло доход от такой деятельности, соответственно не осуществляло самостоятельную деятельность по организации азартных игр.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении пункта приема платежей букмекерской конторы "Ф.О.Н.", расположенного по адресу: г.Екатеринбург, ул.Белореченская, д.28А, ТЦ "Буревестник", используемого ЗАО "Акрополис ЛТД" по договору аренды от 01.12.2010 N 13-12/10 с ООО "Кооператор", в ходе которой сделан вывод об осуществлении закрытым акционерным обществом деятельности по организации и проведению азартных игр (прием ставок и заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками - физическими лицами на результат события спортивных состязаний) без соответствующей лицензии (разрешения).

По итогам проверки составлены: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.02.2011 N 1, протокол изъятия документов от 17.02.11 N 2, протокол допроса свидетеля от 17.02.2011.

Факт правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, зафиксирован в протоколе об административном правонарушении N 19/36 от 16.03.2011.

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ЗАО "Акрополис ЛТД" к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает выводы суда правильными.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры, букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр, пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (ст.4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч.1 ст.5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (ч.1 ст.6 Закона N 244-ФЗ).

В соответствии с п.4 ч.1 ст.3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с данным Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст.4 Закона N 244-ФЗ).

Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В ходе проведенной налоговым органом проверки установлено, что участник азартной игры (опрошенный гражданин Нилов А.М.) выбирает согласно публичной информации на ж/к мониторе спортивное событие N 167: футбольный товарищеский матч 17.02.2011: Молдова U19- Румыния U18. В 14 ч.21м. сделана одиночная ставка кассиру - букмекеру (Коньковой И.И.), в качестве оплаты ставки кассиру переданы деньги в сумме 200 рублей на выбранное спортивное событие N 167. Участнику азартной игры (Нилову АВ.) была выдана карточка "К01037/Екатеринбург-1037 N 12062664375 17.02.2011 14:21 UQ-V2-72" с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н". Ставка была сделана Ниловым А.М. с целью получения выигрыша согласно котировки-коэффициента 1,65.

Таким образом, в ходе проверки было установлено, что клиент знакомится с информацией, отраженной в информационном листке "ЛИНИИ" (списке предстоящих матчей, с предложенными котировками - коэффициентами выигрыша от имени букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н.") в виде бумажных распечаток, выложенных на столах в помещении букмекерской конторы либо с информацией, отраженной на ж/к мониторе телевизора "прием ставок по ходу матча" (список матчей непосредственно проходящих в режиме реального времени, с предложенными котировками-коэффициентами выигрыша от имени букмекерской конторы ЗАО "Ф.О.Н."), транслируемым в режиме реального времени для оформления "LIVE-СТАВКИ". Далее клиент выражает готовность заключить пари на выбранный коэффициент и сумму ставки. При этом размер ставки определяется игроком из собственных финансовых возможностей; сотрудник пункта приема платежей получает от участника азартной игры денежные средства, заносит в программный комплекс ЭВМ, установленный в помещении букмекерской конторы и распечатывает карточку с реквизитами ЗАО "Ф.О.Н.", которую выдает игроку; в случае выигрыша участник азартной игры после окончания спортивного события по предъявлении карточки получает выигрыш в пункте приема платежей - букмекерской конторы "Ф.О.Н." по адресу: г.Екатеринбург, ул.Белореченская,д.28 "А", к.28 из средств ЗАО "Акрополис ЛТД" сразу после

окончания спортивного события по предъявлению карточки.

В пункте приема/выдачи платежей - БК "Ф.О.Н" по адресу: г.Екатеринбург, ул.Белореченская, д.28 "А", к.28 оборудовано два рабочих места для кассиров-букмекеров (работников ЗАО "Акрополис ЛТД", оснащенных мониторами, системными блоками (с выходом в Интернет) и принтерами.

При осмотре занимаемого обществом помещения было установлено, что на стендах в помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр расположены объявления информационного характера о приеме ставок, правила приема ставок, режиме работы, копия лицензии от 26.06.2009 N 4 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной ЗАО "Ф.О.Н." с указанием адресов места нахождения и места осуществления деятельности: г.Москва, ул.С.Радонежского, 2, г.Москва, ул.Декабристов, 8.

Данные обстоятельства подтверждены протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.02.2011, протоколом об административном правонарушении N 19/360 от 16.03.2011.

При изложенных обстоятельствах вывод налогового органа о том, что в данном помещении обществом осуществляется деятельность по приему денежных средств (ставок) от клиентов (физических лиц) на спортивные события, выдаче учетных карточек и выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, является правомерным, что свидетельствует о наличии и доказанности события вменяемого административного правонарушения.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что деятельность осуществляется им на основании агентского договора от 26.07.2010 N 133/52 (л.д.92-94), по условиям которого общество (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО "Ф.О.Н.") осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014 года. Осуществляемая Обществом деятельность в пункте приема ставок и выплат выигрышей соответствует условиям агентского договора.

Согласно представленной в материалы дела лицензии от 26.06.2009 N 4, выданной Федеральной налоговой службой, ЗАО "Ф.О.Н." имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8 (л.д. 22, 23). Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность общество: г. Екатеринбург, ул. 40 Лет Октября, д.54, в лицензии не указан.

В силу ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В рамках агентского договора общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах и тотализаторах, на основании агентских и иных гражданско-правовых договорах без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим данные правоотношения.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 9174/10.

Доводы апеллятора со ссылками на вышеуказанный договор апелляционным судом признаны несостоятельными и отклонены.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела по правилам ст. 71 АПК РФ доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждается материалами дела.

Доказательств принятия мер, направленных на соблюдение требований законодательства, обществом в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Учитывая, что процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении налоговым органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями, ЗАО "Акрополис ЛТД" правомерно привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей 00 копеек.

При разрешении вопроса изъятых документов суд учел, что изъятые документы представлены налоговым органом в материалы дела при обращении в суд, в связи с чем изъятые на основании протокола изъятия от 17.02.2011 документы приобщены к материалам дела, поскольку имеют значение доказательств по делу.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 года по делу N А60-8119/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Акрополис ЛТД" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб