Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 14АП-4184/11

г. Вологда

25 июля 2011 г.

Дело N А52-884/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Пестеревой О.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Великие луки Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 12 мая 2011 года по делу N А52-884/2011 (судья Самойлова Т.Ю.),

установил

прокурор города Великие луки Псковской области (г. Великие Луки) (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум" (ИНН 7705880491; ОГРН 1097746071004; г. Москва) (далее - ООО "Оптимум", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 12 мая 2011 года в удовлетворении требований прокурору отказано, обществу возвращены изъятые по протоколу от 04.02.2011 интернет-терминалы в количестве 30 единиц.

Прокурор с судебным актом не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции мотивировочную часть решения Арбитражного суда Псковской области от 12 мая 2011 года изменить, включив вывод о наличии в деянии ООО "Оптимум" состава вмененного правонарушения. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие сторон.

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения мотивировочной части судебного акта.

Как видно из материалов дела, 04.02.2011 прокуратурой г. Великие Луки совместно с ОВД по г. Великие Луки проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении интернет-клуба ООО "Оптимум", расположенного по адресу: Великие Луки, ул. Ленина, д. 51/36.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием интернет-терминалов (игрового оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протоколы осмотра помещения интернет-клуба от 04.02.2011, протоколы изъятия от 04.02.2011, взяты объяснения с посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Оптимум" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынесено постановление от 28.02.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Оптимум" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом суд первой инстанции в решении указал на то, что проверив соблюдение порядка привлечения к административной ответственности, суд пришел к выводу, что по делу имеются основания для отказа в удовлетворении заявленных требований независимо от наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

В апелляционной жалобе прокурор ссылается на то, что судом в нарушение норм процессуального права не выяснен вопрос о наличии в деянии общества события правонарушения.

Действительно, согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В рассматриваемой ситуации, судом в нарушение приведенной нормы не проверено, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, однако, как обоснованно установлено судом первой инстанции, прокурором нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения. В соответствии с частью 2 данной статьи при длящемся административном правонарушении указанный срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 АПК РФ.

В данном случае датой совершения административного правонарушения является 04.02.2011.

Применительно к положениям статьи 4.5 КоАП РФ и с учетом того, что на момент рассмотрения дела судом первой инстанции срок давности привлечения лица к административной ответственности за указанное правонарушение истек 04.05.2011, привлечение ООО "Оптимум" к административной ответственности невозможно. Данное нарушение является существенным, поскольку влечет невозможность лица, привлекаемого к ответственности, воспользоваться своими правами, в том числе правом за защиту, и является самостоятельным основанием для отказа прокурору в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу пункта 4 части 1 статьи 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В абзаце втором пункта 13.1 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что в таком случае суд не может отказать в проверке и оценке доводов об отсутствии в действиях (бездействии) лица состава административного правонарушения в целях обеспечения судебной защиты прав и свобод этого лица (часть 3 статьи 30.6, часть 3 статьи 30.9 КоАП РФ).

С учетом этого суду при установлении пропуска срока давности, определенного статьей 4.5 КоАП РФ, следовало проверить и оценить наличие в деянии ООО "Оптимум" события вмененного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Псковской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Оптимум" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения интернет-клуба от 04.02.2011, протоколом изъятия от 04.02.2011, объяснениями посетителей клуба, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.02.2011.

Так, согласно объяснениям посетителей клуба Васильева С.Б. от 04.02.2011, Беляева А.В. от 04.02.2011 механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба с помощью своего компьютера и программы перевел на терминал сумму кредитов, эквивалентную внесенной денежной сумме (1 кредит - 1 руб.). На терминале уже была установлена игра. Процесс игры заключался в следующем: с помощью кнопок устанавливалась сумма кредита, на которую посетитель желает поиграть; после устанавливается количество минут игры; затем при помощи нажатия кнопки "Enter" сектора, которые изображены на мониторе терминала, начинают крутиться; в случае, если после остановки секторов по установленным линиям выпадает какая-либо комбинация, то начисляется определенное количество кредитов, зависящей от суммы ставки, а в случае, если комбинация не совпала - кредиты теряются. Игра заканчивается по окончанию кредитов либо по желанию игрока. На сумму оставшихся кредитов выдается денежный выигрыш. При этом какие-либо чеки, билеты посетителям не выдавались.

При этом ни один из посетителей не указал на то, что ему было предоставлено право пользования Интернетом, напротив, перед началом использования терминала на нем уже была установлена определенная игра.

Имеющиеся в деле письменные объяснения кассиров-операторов Мустаевой Е.Н. и Васильевой А.Ю. от 04.02.2011, охранника Абрамова М.П. от 04.02.2011 не могут быть приняты во внимание, поскольку данные лица (согласно отметке об этом в объяснениях) состоят в трудовых отношениях с обществом, поэтому могут быть заинтересованы в исходе дела, дать неверные объяснения об известных им обстоятельствах. Данные лица в объяснениях ссылаются на то, что в интернет-клубе осуществляется деятельность по оказанию Интернет-услуг, однако никаких доказательств, подтверждающих эти доводы, в материалы дела не представлено.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Оптимум" под видом продажи внутреннего трафика информационной системы "Infointsale", а также предоставления доступа в сеть Интернет деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому общество является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем жалоба прокурора об изменении мотивировочной части решения Арбитражного суда Псковской области от 16.05.2011 по делу N А52-884/2011, включив вывод о наличии в действиях ООО "Оптимум" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, не может быть удовлетворена по следующим основаниям.

Прокурором не приведено ссылок на нормы АПК РФ, согласно которым апелляционный суд вправе произвести названное действие (принять такое постановление).

Согласно части 1 статьи 266 названного Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой. Частью 1 статьи 266 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

То есть апелляционная инстанция рассматривает спор по существу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Кодекса по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции" (в редакции постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30) разъяснено, что "при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции".

Поскольку в данном случае суд первой инстанции не рассмотрел вопрос о наличии в деянии общества события правонарушения, суд апелляционной инстанции не имеет полномочий на изменение мотивировочной части решения суда первой инстанции путем включения в нее каких-либо выводов, а следовательно, не вправе указать и в резолютивной части постановления на изменение мотивировочной части судебного акта.

Отсутствие в решении суда вывода о наличии в деянии общества события вмененного правонарушения не привело к принятию неправильного решения по существу спора, поскольку прокурором допущено нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности. При таких обстоятельствах решение суда изменению не подлежит.

Вопрос об изъятом имуществе разрешен судом правомерно в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 12 мая 2011 года по делу N А52-884/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Великие луки Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина О.Ю. Пестерева