Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 08АП-3765/11

Город Омск

25 июля 2011 г.

Дело N А70-1041/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3765/2011) общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2011 по делу N А70-1041/2011 (судья Стафеев С.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие" (ОГРН 1037200579107, ИНН 7202113673)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308 )

3-е лицо закрытое акционерное общество "Отделочник-20" (ОГРН 1027200797315, ИНН 7203014481)

о признании недействительным решения от 03.02.2011 N 50-01 и предписания от 03.02.2011 г.. N 50-02 по делу об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Полозков К.А. по доверенности от 22.09.2010 сроком действия 1 год;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

от третьего лица: представитель не явился;

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2011 по делу N А70-1041/2011 было отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие" (далее по тексту - ООО "Дорожно-строительное предприятие, заявитель, Общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области, заинтересованное лицо, Управление) с участием третьего лица закрытого акционерного общества "Отделочник-20" (третье лицо, ЗАО "Отделочник-20) о недействительным решения от 03.02.2011 N 50-01 и предписания от 03.02.2011 г.. N 50-02 по делу об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов.

В обоснование решения суд указал, что вывод УФАС по Тюменской области о необоснованном отказе ЗАО "Отделочник-20" в допуске к аукциону является обоснованным, поскольку единственным документом, который имело право истребовать единая комиссия, было разрешение на ввод в эксплуатацию, в котором не могла быть указана стоимость строительства объекта, поскольку объект капитального строительства не финансировался за счет средств соответствующих бюджетов.

В апелляционной жалобе ООО "Дорожно-строительное предприятие" указывает на то, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, в котором отсутствуют сведения о стоимости строительства объекта, не может быть представлено в составе заявки на участие в аукционе, так как данный документ не позволяет определить соответствие участника требованиям ст.11 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ФЗ N 94-ФЗ).

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Тюменской области просит решение суда оставить без изменения, поскольку согласно требованиям аукционной документации обязанность по представлению разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, копии акта приемки объекта капитального строительства возложена на лиц, за исключением случая, когда застройщик является лицом, осуществляющим строительство. ЗАО "Отделочник-20" представлено в составе заявки по лоту N 5 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию из которой следует, что застройщик является лицом, осуществляющим строительство. Кроме того, из буквального текста протокола следует, что аукционная комиссия, отказывая в допуске участника к аукциону, не ссылалась на нарушение ст.11 ФЗ N 94-ФЗ.

ЗАО "Отделочник-20" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что оно в составе заявки представило все документы и сведения, установленные документацией об аукционе.

Надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела заинтересованное лицо и третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в их отсутствие.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы и просил отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее установил, что Комитетом по муниципальному заказу администрации г. Ишима как уполномоченным органом был проведен открытый аукцион N 62-10-АО на право выполнения работ и оказания услуг. Заказчиком является МУ "Управление архитектуры и градостроительства".

Заявки на участие в указанном аукционе по лоту N 5 "Полигон ТБО" были поданы ООО "Дорожно-строительное предприятие", ЗАО "Отделочник-20", а также иными лицами.

В соответствии с протоколом от 21.01.2011 N 62-10-АО-Р заседания единой комиссии по рассмотрению соответствия заявок на участие в открытом аукционе N 62-10-АО "На право выполнения работ и оказания услуг" ЗАО "Отделочник-20" было отказано в допуске к участию в аукционе по лоту N 5 на основании п.4 ч.1 ст. 12 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Как следует из содержания протокола (л.д.25) в представленной ЗАО "Отделочник-20" копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию RU 72304000-15-рв отсутствуют сведения о стоимости строительства объекта (в протоколе допущена опечатка, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию имеет номер RU 72304000-215-рв).

ЗАО "Отделочник-20" обратилось в Управление с жалобой на действия аукционной комиссии в связи с отказом в допуске к участию в аукционе (л.д. 47-48).

Решением Управления от 03.02.2011 N 50-01 по делу N 50 о нарушении законодательства в сфере размещения заказов жалоба ЗАО "Отделочник-20" была признана обоснованной. Аукционная комиссия администрации г. Ишима при проведении открытого аукциона N 62-10-АО по лоту N 5 была признана нарушившей требования ч. 3 ст. 36 ФЗ N 94-ФЗ.

В связи с принятием указанного решения Управлением было вынесено предписание от 03.02.2011 N 50-02 по делу N 50 об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов.

В соответствии с данным предписанием аукционной комиссии надлежало устранить нарушения ч. 3 ст. 36 ФЗ N 94-ФЗ путем отмены протоколов от 21.01.2011 N62-10-АО-Р, 26.01.2011 N62-10-АО и проведения процедуры размещения заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов.

Из информации Администрации г. Ишима от 16.02.2011 N 695, приказа заказчика от 11.02.2011 усматривается, что торги в форме открытого аукциона "На право выполнения работ и оказания услуг" были аннулированы.

ООО "Дорожно-строительное предприятие" не согласившись с решением от 03.02.2011 N 50-01 и предписанием от 03.02.2011 N 50-02, вынесенными Управлением, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании данных ненормативных актов недействительными, мотивируя свою заинтересованность аннулированием аукциона, в котором они были признаны победителями.

Судом 1 инстанции в удовлетворении заявленных требований было отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, а решение по делу законным и обоснованным исходя из следующего.

В соответствии со ст.10 п.1. Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ФЗ N 94-ФЗ) размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Основные требования к участнику торгов предусмотрены ч.1 ст.11 ФЗ N 94-ФЗ. Согласно данной норме при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Согласно ч. 1, п. 1 ч. 4 ст. 34 ФЗ N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе.

В соответствии с п.п. "д" п. 3 ч.2 ст. 35 ФЗ N 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное ч. 2.1 ст. 11 настоящего Федерального закона.

Указанное в ч. 2.1 ст. 11 ФЗ N 94-ФЗ предполагает, что в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Таким образом, ч.2.1. ст.11 ФЗ N 94-ФЗ предусматривает право лица, разрабатывающего аукционную документацию, вводить дополнительные требования к участникам торгов при условии заключения контракта на сумму пятьдесят миллионов рублей и выше. То есть соблюдение этого требования к участникам является обязательным лишь при наличии такого указания в аукционной документации. При этом при наличии такого условия в аукционной документации, его соблюдение должно подтверждаться документами, в том числе, разрешением на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство (п.п. "д" п. 3 ч.2 ст. 35 ФЗ N 94-ФЗ).

В соответствии с документацией об аукционе начальная цена контракта по лоту N 5 составляет 311 245 419 руб., в связи с чем, заказчик, уполномоченный орган вправе был установить в документации об аукционе требование, аналогичное изложенному в ч. 2.1 ст. 11 ФЗ N 94-ФЗ.

Из материалов дела следует, что данное требование установлено п.п. 7.5 п. 17, и п.п. 6 . п. 18 раздела 2 документации об аукционе. В соответствии с п.п. 6, п. 18 раздела 2 документации об аукционе лоту N 5 предусмотрено выполнение участником размещения заказа за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных нужд, утверждаемой МЭРТ РФ, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В соответствии с п.п. 7.5 п. 17 раздела 2 документации об аукционе предусмотрено представление в составе заявки по лоту N 5 копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, копии акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство.

Таким образом, в аукционную документацию внесены дополнительные требования к участнику в точном соответствии с требованием, установленным ФЗ N 94-ФЗ.

В соответствии со ст.36 ФЗ N 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со ст.11 закона (часть 1).

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены ст.12 закона, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который ведется аукционной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе (часть 3).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 12 ФЗ N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Отделочник-20" было отказано в допуске к участию в аукционе на основании п.4 ч.1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ, в связи с тем, что в копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию RU 72304000-215-рв отсутствуют сведения о стоимости строительства объекта.

УФАС по Тюменской области было установлено, что ЗАО "Отделочник-20" представило в составе заявки по лоту N 5 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию RU 72304000-215-рв (объект капитального строительства - жилой дом (1, 2, 3 секции) с инженерными сетями 1-ой очереди жилых домов с пристроенными объектами соцкульбыта, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Карла Маркса, 12).

По данному объекту капитального строительства ЗАО "Отделочник-20" является как застройщиком, так и лицом, осуществляющим строительство. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Таким образом, поскольку лицо, подавшее заявку на участие в аукционе, являлось по ранее построенным объектам одновременно как застройщиком, так и лицом, осуществляющим строительство, на него в силу указания п.п. "д" п. 3 ч.2 ст. 35 ФЗ N 94-ФЗ и п.п. 7.5 п. 17 раздела 2 документации об аукционе не могло распространяться требование об обязательности представления в составе аукционной документации и в составе заявки по лоту N 5 копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, копии акта приемки объекта капитального строительства.

Тем не менее, ЗАО "Отделочник-20" было представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию в составе аукционной документации. Причиной же в отказе в допуске явилось то, что данный документ не содержал стоимости работ.

Как верно указал суд 1 инстанции, в соответствии с Инструкцией о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, утвержденной приказом Минрегиона РФ от 19.10.2006 г.. N 121, графа IV "Стоимость строительства" разрешения на ввод объекта в эксплуатацию заполняется только в том случае, если объект капитального строительства, финансировался за счет средств соответствующих бюджетов.

Объект капитального строительства, расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Карла Маркса, 12, не финансировался за счет средств соответствующих бюджетов, в связи с чем графа IV "Стоимость объекта" разрешения на ввод объекта в эксплуатацию RU 72304000-215-рв не была заполнена правомерно.

Таким образом, даже если бы ЗАО "Отделочник" не являлся застройщиком и лицом, осуществляющим строительство одновременно по ранее осуществленным объекта, он не имел возможности представить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию с указанием стоимости объекта, поскольку объект капитального строительства не финансировался за счет средств соответствующих бюджетов.

В апелляционной жалобе ООО "Дорожно-строительное предприятие" указывает на то, что единой комиссией обоснованно было не допущено к участию в аукционе ЗАО "Отделочник-20", поскольку оно не соответствовало требованиям ст.11 п.2.1 ФЗ N 94-ФЗ. Данный же довод в ходе рассмотрения дела УФАС по Тюменской области не исследовался.

Оценивая данный довод, суд 1 инстанции верно указал, что в протоколе аукционной комиссии было сформулировано основание отказа в допуске к участию в аукционе следующим образом: "В копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию RU 72304000-15-рв отсутствуют сведения о стоимости строительства объекта".

Как следует из буквального толкования текста протокола от 21.01.2011 г.. N 62-10-АО-Р аукционная комиссия, отказывая ЗАО "Отделочник-20" в допуске к участию в аукционе по лоту N 5, не ссылалась на нарушение ст. 11 ФЗ N94-ФЗ.

В силу положений ст. 36 ФЗ N 94-ФЗ выяснение соответствия участников размещения заказа требованиям, установленным ст. 11 названного закона относится к компетенции аукционной комиссии.

В протоколе не отражено, были ли исследованы аукционной комиссией иные представленные ЗАО "Отделочник-20" документы, подтверждающие стоимость объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Карла Маркса, 12.

Таким образом, Управление не имело оснований исследовать обстоятельства, которые не являлись основанием для отказа ЗАО "Отделочник-20" в допуске к участию в аукционе по лоту N 5 и, соответственно, не являлись предметом жалобы ЗАО "Отделочник-20".

Кроме того, как было выше сказано п.2.1. ст.11 ФЗ N 94-ФЗ не является обязательным требованием к участнику аукциона. Это дополнительное требование, которое может быть установлено в аукционной документации. Следовательно, подтверждать его нужно лишь в той форме, которую установит аукционная документация и не иначе.

При этом важно учесть, что в силу п.3 ст.12 ФЗ N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, указанное в ч.2.1 ст.11 настоящего Федерального закона, - о вводе объекта капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Указанные органы и организации в течение десяти дней обязаны предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа.

По изложенным выше основаниям ЗАО "Отделочник-20" необоснованно было отказано в допуске к участию в аукционе, в связи с чем, решением Арбитражного суда Тюменской области правомерно отказано в признании недействительным решения от 03.02.2011 N 50-01 и предписания от 03.02.2011 г.. N 50-02 УФАС по Тюменской области по делу об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2011 по делу N А70-1041/2011 - без изменения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительное предприятие" (ОГРН 1037200579107, ИНН 7202113673) из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 362 от 24.05.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов