Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 17АП-5815/11

г. Пермь

20 июля 2011 г.

Дело N А50-6195/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Ясиковой Е.Ю., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя (Управление милиции N 1 (дислокация Свердловский район) Управления внутренних дел по городу Перми): не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью "Уникс" (ОГРН 1115904001784, ИНН 5904243253): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Уникс"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 мая 2011 года

по делу N А50-6195/2011,

принятое судьей Е.М. Мухитовой,

по заявлению Управления милиции N 1 (дислокация Свердловский район) Управления внутренних дел по городу Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "Уникс"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление милиции N 1 (дислокация Свердловский район) УВД по г.Перми (Административный орган) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Уникс" (ООО "Уникс", Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 24.05.2011 года (резолютивная часть объявлена 18.05.2011) заявленные требования удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 40 000 руб., с конфискацией изъятого согласно протоколу изъятия от 24.02.2011 и переданного на хранение оборудования.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в просительной части которой просит принятый по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт, изъятое оборудование вернуть.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о том, что в действиях заинтересованного лица отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, поскольку программно-развлекательные комплексы не являются игровыми автоматами, денежные выигрыши по результатам игры на аттракционе не выдаются, розыгрыш осуществляется посредством выявления скрытых надписей на скретч-картах. Указывая на допущенные процессуальные нарушения, Общество ссылается на отсутствие доказательств извещения о дате рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении, незаконность применения дополнительного наказания в виде конфискации программно-развлекательного комплекса.

Представители сторон, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явились, возражения против доводов апелляционной жалобы заявителем по делу не представлены.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм действующего законодательства, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, 24.02.2011 Управлением милиции N 1 (дислокация Свердловский район) Управления внутренних дел по городу Перми проведена проверка соблюдения ООО "Уникс" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по месту размещения игрового зала, расположенного по адресу: г.Пермь, ул. Революции, д.58.

При проведении осмотра проверяющими зафиксировано количество установленных в помещении и функционирующих 16 электронных устройств, результаты их визуального осмотра и описание принципа работы аппаратов приведены в протоколе осмотра.

В ходе проверки взяты объяснения у оператора Кузнецовой Н.А., представителя Общества Изоитко В.В., произведено изъятие развлекательного оборудования (л.д.10, 11, 12).

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие разрешения (лицензии), уполномоченным лицом административного органа 29.03.2011 составлен протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.5).

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены Административным органом в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

Принимая решение о привлечении к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Федерального Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В ст. 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая Обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

В зависимости от технологии ее проведения лотерея подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Согласно п.8 ст. 3 Закона N 138-ФЗ проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность обладает признаками азартной игры.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что между ООО "Уникс" и ООО "Программ Партнер" заключен договор на проведение лотереи N ОП/10/12/10 от 03.02.2011, согласно условиям которого, ООО "Уникс" предоставлено право проведения стимулирующей лотереи "Охота за бонусами!" в целях увеличения объема реализации услуг по сдаче в прокат оборудования (л.д.35-36).

Согласно Условиям стимулирующей лотереи лотерея "Охота за бонусами!" является бестиражной, стимулирующей. Розыгрыш призового фонда лотереи осуществляется посредством выявления скрытых надписей на скретч-картах, полученных участником лотереи у организатора/оператора лотереи после приобретения товара/оказания услуги. Условиями стимулирующей лотереи определен товар (услуга), с реализацией которого связано проведение лотереи: карты активации для развлекательных комплексов программно-развлекательных комплексов "VideoGame-1", "VideoGame-2" и "АРТ-Гейм". Из чего следует предназначение реализуемых Обществом карт -для активации с помощью программно-развлекательных комплексов.

В материалы дела представлен договор от 03.02.2011 N ПП/10/12/10 на аренду программно-развлекательных комплексов "VideoGame-2" и "АРТ-Гейм", арендатором которого является Общество (л.д.31-33).

Таким образом, Общество с помощью карт активации (скретч карт) использует в своей деятельности программно-развлекательные комплексы, что опровергает довод заинтересованного лица о том, что розыгрыш осуществляется без использования игрового оборудования.

Судом первой инстанции установлено, что потенциальный участник розыгрыша приобретает услуги по прокату развлекательного оборудования на ту сумму, на которую желает играть, после чего участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудниками Общества устанавливаются баллы, которые участвуют в розыгрыше. Затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайной комбинации чисел определяет вариант исхода игры.

Таким образом, фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления.

В нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела, а также суду апелляционной инстанции Обществом не представлены доказательства осуществления розыгрыша посредством выявления скрытых надписей на скретч-картах.

Проанализировав содержание Условий стимулирующей лотереи "Охота за бонусами!" в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами апелляционный суд считает обоснованным и поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что рассматриваемая деятельность Общества не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях Общества имеется событие административного правонарушения, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, установленным ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает, что вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр исключительно в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, Общество, пренебрегая требованиями закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса и не предпринимало мер по ее прекращению.

Таким образом, в действиях Общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом арбитражным не установлено.

Довод апеллятора о том, что в деле отсутствуют надлежащие доказательства извещения Общества о дне рассмотрения материалов проверки и составлении протокола об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Протокол об административном правонарушении составлен с участием представителя Общества Калашниковой И.А. действующей на основании доверенности от 03.02.2011 (л.д.5, 6).

Довод заинтересованного лица о незаконном применении дополнительного наказания в виде конфискации программно-развлекательного комплекса в связи с тем, что данное оборудование находится в аренде у лица, привлекаемого к ответственности, апелляционным судом рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Часть 1 ст. 3.7 КоАП РФ предусматривает, что конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей. При этом, согласно ч. 3 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация является дополнительным наказанием и может быть назначена одновременно с основным наказанием.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 N 6-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплект"" (далее - Постановление N 6-П) положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 35 (части 1 и 3), 46 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Исходя из предложенного апеллятором в жалобе толкования позиции, изложенной в Постановлении N 6-П, применение в качестве дополнительного наказания конфискации орудия совершения административного правонарушения, находящегося в аренде у лица, привлекаемого к административной ответственности, невозможно.

Между тем, в п.5 Постановления N 6-П Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что признание положений ч. 2 ст. 8.28 КоАП Российской Федерации во взаимосвязи с ч. 1 его ст. 3.7 не соответствующими Конституции Российской Федерации не означает, что федеральный законодатель лишается права внести в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях изменения, касающиеся условий и порядка конфискации имущества, явившегося орудием совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 8.28 КоАП Российской Федерации, если данное административное правонарушение совершено не собственником этого имущества, а иным лицом, которому оно было передано для противоправной деятельности.

Таким образом, однозначной позиции о незаконности конфискации имущества, являющегося орудием административного правонарушения, в случае, если привлекаемое к административной ответственности лицо не является собственником данного имущества, Конституционный Суд не высказал. Более того, в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, в котором Конституционный Суд Российской Федерации сформулировал правовую позицию, в силу которой федеральный законодатель вправе допустить конфискацию имущества, явившегося орудием или средством совершения либо непосредственным объектом таможенного правонарушения, независимо от того, находятся ли соответствующие товары и транспортные средства в собственности совершившего его лица, а также независимо от того, установлено это лицо или нет.

Таким образом, при толковании высказанной Конституционным Судом РФ в вышеуказанных судебных актах позиции апелляционный суд исходит из того, что при определенных обстоятельствах конфискация орудия административного правонарушения не у собственника, в целях сохранения правопорядка в определенной сфере, не противоречит Конституции Российской Федерации.

В рассматриваемом случае конфискация орудия совершения правонарушения (развлекательных комплексов), принадлежащего не правонарушителю, возможна, поскольку является способом защиты публичных интересов, выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

В данном случае апелляционным судом дополнительно принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт нарушения прав заявителя, виновного в совершении административного правонарушения, применением дополнительного наказания в виде конфискации.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует размеру санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае характер и обстоятельства совершения правонарушения, наличие возможности существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, свидетельствуют об отсутствии малозначительности правонарушения.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы основаны на неверном толковании норм права, сводятся к переоценке установленных судом по делу обстоятельств, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

Оснований для изменения или отмены решения, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не установлено.

Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 мая 2011 года по делу N А50-6195/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Уникс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

О.Г. Грибиниченко Е.Ю. Ясикова