Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 18АП-6550/11

г. Челябинск

27 июля 2011 г.

N 18АП-6550/2011 Дело N А07-6996/2011

Резолютивная часть постановления объявлена.

20 июля 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен

27 июля 2011 г..

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Виста" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 мая 2011 года по делу N А07-6996/2011 (судья Кутлин Р.К.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Прокуратуры Октябрьского района города Уфы Республики Башкортостан - Смолина Е.В. (служебное удостоверение).

Прокурор Октябрьского района города Уфы (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Виста" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Виста") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 26 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены. ООО "Виста" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб. Также судом конфискованы игровые автоматы в количестве 31 единиц, хранящиеся в централизованном складе МВД по Республике Башкортостан, изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 22.03.2011.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Виста" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что его деятельность не подпадает под признаки организации и проведения азартной игры, указанные в Федеральном законе N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (далее - Закон N 244-ФЗ). Общество в качестве агента осуществляет деятельность по организации пункта проката населению видеоигр на аттракционном (развлекательном) оборудовании VG на основании договора N 319 от 01.01.2011 с принципалом ООО "Триада".

Полагает недоказанной свою вину в совершении вмененного правонарушения.

Суд первой инстанции применил в отношении общества конфискацию оборудования, собственником которого ООО "Виста" не является, что не соответствует нормам права.

От Прокуратуры Октябрьского района г. Уфы, Прокуратуры Республики Башкортостан в материалы дела поступили отзывы, в которых указано на неосновательность доводов апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представитель ООО "Виста" не явился.

С учетом мнения представителя Прокурора, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя общества.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав пояснения Прокурора, находит основания для изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Виста" зарегистрировано в качестве юридического лица 10.08.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 39 по Республике Башкорстан за основным государственным регистрационным номером 1100280029255 (свидетельство - т. 1, л.д. 47).

22 марта 2011 года сотрудниками районной прокуратуры совместно с ОМ N 6 УВД по г. Уфа проведена проверка соблюдения ООО "Виста" требований Закона N 244-ФЗ, по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Российская, 98, принадлежащем обществу на праве субаренды (договор субаренды от 01.01.2011 - т. 1, л.д. 78).

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте под видом осуществления деятельности по продаже лотерейных билетов предпринимательской деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без соответствующего разрешения в нарушение пункта 9 статьи 4 Закона N 244-ФЗ.

При проверке общества производилась проверочная закупка на основании постановления о проведении проверочной закупки от 22.03.2011 (т. 1, л.д. 24), по результатам которой составлен протокол проведения проверочной закупки от 22.03.2011 (т. 1, л.д. 25).

Результаты проверки отражены в составленном в присутствии понятых протоколе осмотра места происшествия от 22.03.2011 (т. 1, л.д. 29-30).

Также в ходе проверки получены объяснения с граждан Гилязева А.А. от 22.03.2011, от 23.03.2011 (т. 1, л.д. 28, 31-32), Шарифуллиной А.Г. от 22.03.2011 (т. 1, л.д. 33-34), Шакировой А.Р. от 22.03.2011 (т. 1, л.д. 36-38), Бикбулатова Р.А. о 22.03.2011 (т. 1, л.д. 40-41), Токаренко Л.А. от 22.03.2011 (т. 1, л.д. 44).

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 25.04.2011 в отношении общества, с участием его представителя, прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1, л.д. 11-19).

Поскольку в силу статьи 23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 6 статьи 205 АПК РФ, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части доказанности события и состава в действиях ООО "Виста" инкриминированного административного правонарушения.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что между ООО "Виста" (агент, оператор) и ООО "Триада" (принципал, организатор) заключен договор N 311 от 01.01.2011 (т. 1, л.д. 52-59), в соответствии с условиями которого, агент принял обязательства за вознаграждение по поручению принципала от своего имени, но за счет принципала совершать юридические и иные действия по организации пункта проката населению следующих игр, представленных принципалом: на развлекательном оборудовании VG в количестве 45 штук по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Российская, 98.

Проверкой выявлен факт нахождения в нежилом помещении общества по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Российская, 98, 31 единицы развлекательных автоматов ООО "Европлюс" в рабочем состоянии.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела посетитель, придя в клуб, передал администратору 100 руб., что дает возможность играть 100 секунд. Если участник лотереи на оборудовании выигрывает определенное количество баллов, то администратор передает посетителя лотерейные билеты, выигрыш по которым равен выигрышу, выпавшему на игровом оборудовании (т. 1, л.д. 31-32). Следовательно, участник использует оборудование при помощи специальной компьютерной программы, контролируя свои призовые очки. Электронное оборудование определяло размер приза, а не случайным образом определяет победителя или конкретный приз. При этом материальный выигрыш при использовании данного оборудования определяется случайным образом, без участия организатора игры или его работника, что соответствует признакам игрового автомата, определенного пункте 18 статьи 14 Закона N 244-ФЗ.

Фактически участнику с использованием электронного оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретенную цене лотерейных билетов, без участия в процессе организатора лотереи. Допуск к игре на аппарате допускается лишь после приобретения за деньги лотерейного билета. Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать.

Из изложенного следует, что фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на оборудовании) не является деятельностью по проведению лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе "О лотереях" поскольку организована по принципу азартной игры.

Так как осуществление указанной деятельности производится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "Виста" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину обществу правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы в этой части судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными и направленными на переоценку правильных выводов суда первой инстанции.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокурором не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ для юридических лиц.

Вместе с тем, в части применения судом такого вида административного наказания как конфискация, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Часть 1 статьи 3.7 КоАП РФ предусматривает, что конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей. При этом, согласно части 3 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация является дополнительным наказанием и может быть назначена одновременно с основным наказанием.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса законодатель в отношении юридических лиц установил административную ответственности в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, применение наказания в виде конфискации орудий производства является правом, а не обязанностью суда.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания.

В рассматриваемой ситуации вопрос о принадлежности используемого обществом в своей деятельности электронного оборудования прокурором исследован в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.04.2011 (т. 1, л.д. 11-19), где указано, что данное оборудование арендовано ООО "Виста" у Чернейкина Николая Владимировича по договору аренду оборудований от 16.12.2010 на один год (т. 1, л.д. 49-51).

Суд первой инстанции при этом в оспоренном решении указал, что для применения меры наказания в виде конфискации не имеет правового значения то обстоятельство, что игровые автоматы находятся у ООО "Виста" в аренде.

Между тем, поскольку указанное оборудование не изъято из гражданского оборота и его принадлежность заявителю на праве собственности не доказана (напротив, материалы дела свидетельствуют об отсутствии у ООО "Виста" такого права в отношении этого оборудования), применение в отношении этого оборудования такой меры ответственности как конфискация противоречило бы установленным статьей 4.1 КоАП РФ общим правилам назначения административного наказания (наказание в такой ситуации было бы применено в отношении лица, не совершавшего правонарушения и не привлекающегося к административной ответственности) и нарушило бы конституционные права собственника оборудования (статья 35 Конституции Российской Федерации).

Этот вывод соответствует правовой позиции, выработанной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25.04.2011 N 6-П "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплект".

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции в части примененного дополнительного наказания в виде конфискации подлежат исключению из обжалованного судебного акта.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Виста" ошибочно (статья 208 АПК РФ и статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации) уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей по платежному поручению N 223 от 31.05.2011 (т. 1, л.д. 116).

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 мая 2011 года по делу N А07-6996/2011 изменить, исключив из его резолютивной части пятый абзац: "Игровые автоматы в количестве 31 единицы, хранящиеся в централизованном складе МВД по Республике Башкортостан, изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 22.03.2011 - конфисковать".

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 26 мая 2011 года по делу N А07-6996/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Виста" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Виста" из федерального бюджета 2 000 (две тысячи) рублей государственной пошлины, ошибочно уплаченной платежным поручением N 223 от 31.05.2011 по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин