Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 17АП-5778/11

г. Пермь

25 июля 2011 г.

Дело N А60-783/11

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Ясиковой Е.Ю., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - ТСЖ "Челюскинцев 21-23" (ОГРН 1056603199190, ИНН 6659120445): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц - ОАО "ТГК-9": не явился, извещен надлежащим образом, МУП "Екатеринбургэнерго": Бельтюкова Н.О., паспорт, доверенность от 18.01.2011,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

третьего лица - МУП "Екатеринбургэнерго"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 года

по делу N А60-783/11,

принятое судьей Киселевым Ю.К.,

по заявлению ТСЖ "Челюскинцев 21-23"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: ОАО "ТГК-9", МУП "Екатеринбургэнерго",

о признании недействительным решения,

установил:

Товарищество собственников жилья "Челюскинцев 21-23" (далее - заявитель, товарищество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) от 13.11.2010 г.. N 10101 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 года (резолютивная часть объявлена 18 апреля 2011 года) заявленные требования удовлетворены частично: оспариваемое решение антимонопольного органа признано недействительным в части отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МУП "Екатеринбургэнерго" (далее - предприятие), в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, третье лицо МУП "Екатеринбургэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта, просит его отменить.

В обоснование жалобы указывает на законность решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении антимонопольного дела в отношении ОАО "ТГК-9" и МУП "Екатеринбургэнерго", ни "ТГК-9", ни МУП "Екатеринбургэнерго" не было допущено нарушений действующего законодательства, а также прав и законных интересов ТСЖ.

Представитель МУП "Екатеринбургэнерго" в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Товарищество собственников жилья "Челюскинцев 21-23" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта, отсутствие оснований для его отмены.

Третье лицо ОАО "ТГК-9" по мотивам, изложенным в письменном отзыве, поддерживает позицию МУП "Екатеринбургэнерго", ссылаясь на законный отказ антимонопольного органа в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Стороны и третье лицо ОАО "ТГК-9" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, отзывах на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене либо изменению не подлежит.

Из материалов дела следует, что Товарищество собственников жилья "Челюскинцев 21-23" 06.10.2010 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия МУП "Екатеринбургэнерго", выразившиеся в ограничении и прекращении подачи тепловой энергии в жилые дома товарищества в период с 05.10.2010 по 06.10.2010, а также на бездействие ОАО "ТГК-9", выразившееся в не урегулировании отношений с предприятием в части передачи тепловой энергии потребителю (л.д.23-25 том 1).

03.11.2010 товарищество представило в Управление дополнение к жалобе, в котором указало, что предприятие 04.08.2010 прекратило подачу тепловой энергии в виде горячей воды, уведомив об этом письменно только 05.08.2010; указанные действия предприятия были связаны с желанием понудить подписать трехсторонний договор между обществом, предприятием и товариществом (л.д.26-29 том 1).

Рассмотрев жалобы товарищества, антимонопольный орган принял решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "ТГК-9" и МУП "Екатеринбургэнерго", о чем сообщило товариществу в письме от 13.11.2010 N 10101 (л.д.18-22 том 1).

Управление мотивировало свое решение отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Считая решение антимонопольного органа незаконным, товарищество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отказ антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МУП "Екатеринбургэнерго" является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда, при этом исходит из следующего.

В соответствии со ст.22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения, - являются одними из основных функций антимонопольного органа.

Полномочия антимонопольного органа определены в ст.23 Федерального закона N 135-ФЗ, в том числе возбуждение и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, место рассмотрения дела, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства определены в статье 39 Федерального закона N 135-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.39 данного Федерального закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу ч.2 ст.39 Федерального закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства могут являться, в том числе заявление юридического или физического лица, результат проверки которого свидетельствует о выявлении фактов нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с

отсутствием признаков его нарушения (ч. 3 ст. 44 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с требованиями ч. 5 ст. 44 Закона о защите конкуренции в решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен указать мотивы принятия такого решения.

В силу вышеуказанных норм права антимонопольный орган при рассмотрении поступившей к нему жалобы и по результатам проведенных им проверок должен выяснить, имело ли место нарушение и находится ли выявленное нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности. Отказ антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен быть мотивированным.

Предметом рассмотрения настоящего дела явилась проверка законности и обоснованности решения Управления ФАС по Свердловской области об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ТСЖ "Челюскинцев, 21-23".

В силу положений ч.1 ст. 198, ч.4 и ч.5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Проверив соответствие оспариваемого решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, выраженное в письме от 13.11.2010 г.. N 10101, нормам действующего законодательства, распространяющего свое действие на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции признал недействительным решение антимонопольного органа в части отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МУП "Екатеринбургэнерго", в остальной части решение антимонопольного органа признал законным.

Суд апелляционной инстанции данный вывод суда первой инстанции находит правильным, соответствующим требованиям законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу положений ст.4 и п.5 ст.5 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, следовательно, МУП "Екатеринбургэнерго", осуществляющее деятельность по передаче тепловой энергии, является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке названных услуг.

Таким образом, на предприятие распространяются запреты и ограничения, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Нарушением антимонопольного законодательства могут признаваться такие действия монопольно хозяйствующего субъекта, которые, в частности, ущемляют интересы других лиц, а равно создают реальную угрозу такого ущемления.

Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой

энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 (далее - Порядок).

В соответствии с п. 3 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно - энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно -энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором.

При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

В случаях, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах (п. 6 Порядка).

Следовательно, действующим законодательством энергоснабжающей организации предоставлено право вводить ограничение режима энергопотребления при наличии задолженности и при условии соблюдения определенной процедуры.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено, что предприятием 05.08.2010 направлено товариществу уведомление от 30.07.2010 N 261 о том, что в связи с отсутствием заключенного договора энергоснабжения с 04.08.2010 будет прекращена транспортировка тепловой энергии по тепловым сетям предприятия до жилых домов N 21 и 23 по ул. Челюскинцев г.Екатеринбурга (л.д.36 том 1).

Таким образом, данная угроза прекращения транспортировки тепловой энергии обусловлена не наличием задолженности и сделана без соблюдения установленной процедуры, предусмотренной Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство не получило должной правовой оценки со стороны антимонопольного органа.

Управлением ФАС по СО не выяснялось и не устанавливалось наличие правовых оснований для совершения предприятием данных действий - направлению письменного предупреждения о прекращении передачи тепловой энергии, при изложенных в уведомлении обстоятельствах.

Кроме того, Управление не проверило утверждение товарищества о полном прекращении предприятием подачи ему тепловой энергии 06.10.2010.

Однако, как верно отмечено судом первой инстанции, без установления данных обстоятельств невозможна правильная квалификация действий предприятия.

При содержании уведомления (указанных в нем оснований) о прекращении подачи тепловой энергии с 04.08.2010 г.., необходимости выяснения обстоятельств по заявлению о полном прекращении ее подачи 06.10.2010 г.., антимонопольному органу следовало дать правовую оценку доводам предприятия о наличии у товарищества задолженности по оплате тепловой энергии. При этом необходимо учитывать, имеют ли данные доводы предприятия юридическое значение для квалификации действий субъекта естественной монополии по прекращению подачи тепловой энергии на предмет их соответствия антимонопольному законодательству либо имеют значение для разрешения гражданско-правового спора, которое не входит в компетенцию антимонопольного органа.

При отсутствии в решении Управления ФАС по СО, выраженном в форме письма от 13.11.2010 N 10101, оценки вышеуказанным обстоятельствам данное решение антимонопольного органа в указанной части нельзя признать достаточно мотивированным, полным и объективным, соответственно, решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в данной части не может быть признано обоснованным.

С учетом изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа в данной части является незаконным и нарушает права товарищества на защиту в рамках установленной федеральным законом административной процедуры.

Доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к оценке действий предприятия и ТСЖ в сложившихся взаимоотношениях, которые подлежат правовой оценке в совокупности с иными обстоятельствами, подлежащими выяснению в рамках разрешения заявления ТСЖ о нарушении предприятием антимонопольного законодательства.

В части отказа в удовлетворении заявленных ТСЖ требований следует отметить, что Управление в письме от 13.11.2010 г.. N 10101 действия общества (ОАО "ТГК-9") как лица, занимающего доминирующее положение на рынке поставки тепловой энергии в Свердловской области, признало правомерными.

По смыслу решения Управление оценивало действия общества в связи с ограничением подачи тепловой энергии товариществу. Действия (бездействие) общества в связи с заключением с товариществом договора не получили прямой оценки в решении Управления.

Суд первой инстанции правильно указал, что с 30.07.2010 должны применяться правила, установленные Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", в соответствии с которыми передача тепловой энергии должна осуществляться на основании договора, заключенного между теплоснабжающей организацией (обществом) и теплосетевой организацией (предприятием).

Однако бездействие общества по не заключению такого договора в отношении объектов товарищества (при наличии сохраняющего силу договора теплоснабжения от 01.06.2006 N 11736-С/1Т) само по себе не ущемляет интересы товарищества и поэтому не может рассматриваться как нарушение антимонопольного законодательства. На иные действия со стороны общества товарищество не ссылалось, поэтому в этой части суд первой инстанции правомерно не установил оснований для отмены решения антимонопольного органа.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции отмене, апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 апреля 2011 года по делу N А60-783/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МУП "Екатеринбургэнерго" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Ясикова Н.В.Варакса