Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 17АП-5970/11

г. Пермь

20 июля 2011 г.

Дело N А60-4434/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Балдина Р.А., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клочковой Л.В.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99") - Ладыгин В.Н. - директор (паспорт),

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "Фенстер-АГ") - не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика (первоначального), общества с ограниченной ответственностью "Фенстер-АГ", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 мая 2011 года по делу N А60-4434/2011, принятое судьей Микушиной Н.В. по иску общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99" (ОГРН 1026604966189, ИНН 6661036134)

к обществу с ограниченной ответственностью "Фенстер-АГ" (ОГРН 1026604970457, ИНН 6660154953)

о взыскании задолженности по оплате работ, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Фенстер-АГ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99"

о взыскании неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Фенстер-АГ" 132 800 руб. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора N 31-09 от 28.09.2009, 43 238 руб. 80 коп. пени за нарушение сроков оплаты, 10 000 руб. в возмещение судебных издержек на оплату услуг представителя.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции ООО "Фенстер-АГ" заявило встречный иск о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99" 202 520 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании п. 8.2 договора N 31-09 от 28.09.2009, за период с 08.12.2009 по 30.09.2010 (л.д. 55-56).

Определением 18.04.2011 встречный иск принят к производству (л.д. 47-49).

В судебном заседании 27.04.2001 истец по встречному иску уменьшил количество дней просрочки сроков выполнения ООО "Предприятие "БРИН-99" работ на 54 дня и просил взыскать с последнего 202 520 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ. Названное ходатайство было принято судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольным определением от 27.04.2011 (л.д. 103).

Решением от 03.05.2011 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано (л.д. 106-114).

Общество с ограниченной ответственностью "Фенстер-АГ" (первоначальный ответчик) с решением суда не согласно, просит решение изменить, удовлетворить встречные исковые требования, произвести зачет между первоначальным и встречным требованиями.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Судом первой инстанции при вынесении решения был принят неправильный расчет пени.

В решении необоснованно указано, что истцом по встречному иску неправильно определен срок выполнения работ; в приложении N 4 к договору отсутствует срок выполнения работ - 40 календарных дней с момента получения аванса.

В названном приложении N 4 указаны сроки выполнения работ: начало - 21.09.2009, окончание - 30.10.2009; все другие сроки являются промежуточными. Таким образом, обществом "Фенстер-АГ" правомерно определен срок выполнения работ с 21.09.2009 по 30.10.2009, то есть 40 календарных дней.

В соответствии с условиями договора при задержке аванса сроки исполнения обязательств исполнителя отодвигаются соразмерно времени задержки.

Суд в решении указал, что истцом по встречному иску неправильно определена дата начала выполнения работ исполнителем.

В соответствии с п. 3.1 договора исполнитель приступает к работе на объекте после получения аванса, который перечисляется заказчиком в размере 1 000 000 руб.; в иных абзацах раздела 3 договора указание на аванс отсутствует, следовательно, началом выполнения работ следует считать день, следующий за датой перечисления аванса в размере 1 000 000 руб., то есть с 29.10.2009.

Вывод суда о том, что авансом являются все три платежа, предусмотренные разделом 3 договора, не является правильным.

Вывод суда о том, что истцом документально не подтверждено своевременное выполнение встречных обязательств, предусмотренных договором, сделан без анализа акта о приемке выполненных работ от 31.12.2009, согласно которому ООО "Универсал-2000" (генеральный подрядчик) в декабре 2009 года были выполнены общестроительные работы для монтажа оборудования. Таким образом, работы п. 2 плана-графика выполнения робот (Приложение N 4 к договору) были выполнены в декабре 2010 года. Приостановок выполнения работ, переноса сроков выполнения работ со стороны общества "Фенстер-АГ" не было.

Следует отметить, что поставка оборудования никак не соотносится с перечислением платежей по договору, поскольку все платежи, предусмотренные абзацем 1 раздела 3 договора, должны быть осуществлены в течение 42 календарных дней после поставки оборудования. Договор не содержит указаний на то, что выполнение условий по перечислению платежей является встречным обязательством.

Общество с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве первоначальный истец указывает следующее.

В суде первой инстанции правильность периода просрочки и суммы пеней по всем просрочкам были истцом доказаны и признаны ответчиком. В решении допущена техническая ошибка в указании даты начала периода просрочки; общая сумма пеней 43 238 руб. 80 коп. за все просрочки платежей ошибочно отнесена к периоду просрочки последнего (пятого) платежа. Правильным периодом просрочек следует считать период с 12.10.2009 по 28.02.2011.

Разбивка аванса на три суммы была произведена при согласовании условий договора по просьбе ответчика; все три платежа на общую сумму 1 918 400 руб. имеют одинаковое целевое назначение и были направлены на закупку требующихся для строительства материальных ресурсов. Являясь предоплатой на закупку оборудования, все три платежа полностью соответствуют понятию аванса с учетом также и п. 5 дополнительного соглашения к договору.

По смыслу п. 9.4 договора прочие обязательства (в частности по закупке оборудования) возникают с момента получения аванса; п. 3 договора установлено, что заказчик в течение 5 банковских дней со дня подписания договора производит оплату аванса. Пункт 9.4 не может отменять ст. 3 договора, содержащую его существенные условия по порядку и размеру оплаты. Обе стороны договора приступили к его исполнению не после перечисления аванса (28.10.2009), а сразу после подписания.

В суде первой инстанции ответчик не оспаривал ни одну из пяти просрочек своих платежей, кроме суммы пеней по последней просрочке. Таким образом, ссылка на п. 9.4 договора в апелляционной жалобе как на доказательство неправомерности начисления пени за просрочку платежей, в силу п. 2 ст. 268 АПК РФ не может быть признана правомерной.

В суде первой инстанции общество "Фенстер-АГ" признало, что частично задержка строительства произошла по вине последнего, поскольку была задержана выплата первого аванса. Доказательства того, что все 297 дней просрочки произошли по вине общества "Предприятие "БРИН-99", ответчиком не представлены. Акт приемки выполненных работ от 31.12.2009, на который ссылается ответчик, не содержит указаний на сроки выполнения работ именно истцом; кроме того, в названном акте отражена только часть работ, предусмотренных планом-графиком.

Ответчик в жалобе указывает, что сроки поставки оборудования не соотносятся по дням с перечислением платежей на закупку оборудования, что, по мнению ответчика, свидетельствует о том, что закупка оборудования должна была производиться за счет истца.

Названный довод безоснователен, поскольку все авансовые платежи возложены именно на заказчика (ответчика), целевое назначение каждого платежа четко определено - на закупку оборудования, материалов и комплектующих; для каждого платежа установлен срок, в который он должен быть произведен.

Ответчик полагает, что обязательства по оплате не названы в договоре встречными, поэтому просрочка платежей не могла повлечь перенос сроков выполнения работ.

Однако исполнение обязательства по перечислению платежей одной стороной обуславливает исполнение обязательства по закупке оборудования другой стороной по смыслу п. 3 договора. Пунктом 4.1 также предусмотрен перенос сроков работ при задержке перечисления аванса.

В заседании апелляционного суда представитель истца доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Предприятие "БРИН-99" (исполнитель) и ООО "Фенстер-АГ" (заказчик) 28 сентября 2009 года заключен договор N 31-09 (л.д. 11-14), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение работ по строительству локальных очистных сооружений для производственной базы ООО "Фенстер-АГ", расположенной по адресу: г.Екатеринбург, ул.Суходольская, 197. В состав очистных сооружений входят: канализационная насосная станция (КНС), установка очистки сточных вод "ЮБАС-100-Классик-миди" и два подземных накопительных резервуара из стеклопластика объемом 30 куб.м каждый. Общее устройство и размещение очистных сооружений на площадке представлены в приложениях NN 1 и 2 (л.д. 15, 16). Работы исполнителя включают поставку оборудования, материалов и комплектующих, монтаж, наладку оборудования и запуск очистных сооружений в эксплуатацию, а также обучение персонала правилам их эксплуатации согласно смете (Приложение 3 - л.д. 17). Перечень выполняемых работ, поставляемых и используемых материалов, комплектующих, оборудования, в том числе их количество и объем указаны также в приложении 3, являющемся неотъемлемой частью договора.

Содержание, порядок и сроки выполнения работ определяются планом-графиком выполнения работ (приложение 4) - л.д. 18.

20 сентября 2010 года к договору N 31-09 от 28.09.2009 сторонами подписано дополнительное соглашение на выполнение дополнительных работ по ремонту корпуса подземного накопительного резервуара и переустановку входного патрубка, согласно двухстороннему акту от 30.04.2010 (л.д. 19).

Согласно п. 4 дополнительного соглашения общая стоимость работ составляет 2 051 200 руб.

Во исполнение принятых на себя обязательств обществом "Предприятие "БРИН-99" выполнены работы на сумму 2 051 200 руб., что подтверждается актом приемки-сдачи в эксплуатацию очистных сооружений от 30.09.2010 на сумму 2 051 200 руб. (л.д. 21), актом о приемке выполненных работ формы КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2010 на сумму 2 051 200 руб. (л.д. 22-23, 24).

Указанные документы о приемке работ подписаны сторонами без каких-либо замечаний по качеству выполнения работ.

Выполненные истцом по первоначальному иску работы на общую сумму 2 051 200 руб. ответчиком по первоначальному иску были оплачены частично в размере 1 918 400 руб., что подтверждается платежными поручениями N 151 от 28.10.2009 на сумму 1 000 000 руб., N 323 от 29.12.2009 на сумму 450 000 руб., N 205 от 07.04.2010 на сумму 468 400 руб. (л.д. 25-27).

Таким образом, поскольку задолженность ответчика по первоначальному иску на момент рассмотрения спора судом первой инстанции составляла 132 800 руб., была подтверждена соответствующим доказательствами и ответчиком не оспорена, постольку первоначальный иск в названной части судом был удовлетворен правомерно в соответствии с нормами ст.ст. 309, 711 Гражданского кодекса РФ.

Условиями пункта 8.1 договора предусмотрено, что в случае неисполнения или несвоевременного исполнения своих обязательств, предусмотренных разделом 3 настоящего договора, заказчик оплачивает исполнителю пени в размере 0,05 % за каждый день просрочки, но не более 10% от общей суммы задолженности.

С учетом того, что ответчиком по первоначальному иску допущена просрочка оплаты выполненных работ, суд пришел к выводу о правомерности требования о начислении пени, предусмотренной п.8.1 договора.

При этом согласно п. 5 дополнительного соглашения к договору N 31-09 от 28.09.2009 оплата работ в сумме 132 800 руб., в том числе НДС 18 % в сумме 20 257 руб. 63 коп. выплачивается заказчиком в течение 30 календарных дней после завершения всех работ и сдачи очистных сооружений в эксплуатацию.

Как следует из документов о приемке работ, работы выполнены истцом по первоначальному иску 30.09.2010.

Таким образом, общая сумма начисленной пени за период с 12.10.2009 по 28.02.2011 составляет 43 238 руб. 80 коп.

То обстоятельство, что в обжалуемом решении указана дата начала периода просрочки как 30.10.2010, не могло привести и не привело к принятию неправильного решения, поскольку материалами дела подтверждено, что общая сумма пеней 43 238 руб. 80 коп. исчислена за все просрочки платежей, исходя из условий договора, истолкованных судом первой инстанции в соответствии с положениями ст. 431 Гражданского кодекса РФ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о взыскании с общества "Предприятие "БРИН-99" неустойки за нарушение сроков выполнения работ (243 дня), начисленной на основании п. 8.2 договора N 31-09 от 28.09.2009, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно п. 8.2 договора в случае просрочки выполнения работ или поставки оборудования по вине исполнителя он оплачивает заказчику пени в размере 0,05 % за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей суммы невыполненных работ. Неустойка удерживается заказчиком путем удержания суммы неустойки при перечислении очередного платежа.

Общество "Фенстер-АГ" полагает, что общество "Предприятие "БРИН-99" должно было приступить к выполнению работ 29.10.2009, то есть после перечисления аванса в сумме 1 000 000 руб. и выполнить работы в срок до 07.12.2009. Также заявитель жалобы указывает на то, что приложением N 4 к договору N 31-09 от 28.09.2009 согласован срок выполнения работ - 40 календарных дней с момента получения аванса.

Однако из содержания п.3 договора следует, что сторонами установлен следующий порядок расчетов по договору: заказчик в течение 5 банковских дней со дня подписания договора производит оплату аванса в размере 1 000 000 руб., в том числе НДС 152 542 руб. 37 коп. для закупки технологического оборудования, материалов и комплектующих; заказчик в течение 15 банковских дней после первого платежа производит оплату для закупки второй части оборудования, материалов и комплектующих в размере 500 000 руб., в том числе НДС 76 271 руб. 19 коп.; заказчик в течение 15 банковских дней после второго платежа производит оплату для закупки остальной части оборудования, материалов и комплектующих в размере 418 400 руб., в том числе НДС 63 823 руб. 73 коп.; оставшаяся сумма 106 800 руб., в том числе НДС 16 291 руб. 53 коп. выплачивается заказчиком в течение 3 дней после завершения всех работ и сдачи очистных сооружений в эксплуатацию.

В п. 5 дополнительного соглашения указаны фактически выплаченные заказчиком и предусмотренные договором авансы в общей сумме 1 918 400 руб., в том числе НДС 18 % в сумме 292 637 руб. 29 коп.

Таким образом, сторонами в договоре N 31-09 от 28.09.2009 предусмотрены три авансовых платежа на общую сумму 1 918 400 руб., а не один авансовый платеж на сумму 1 000 000 руб., как полагает заявитель апелляционной жалобы.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, в приложении N 4 к договору N 31-09 от 28.09.2009 указанный обществом "Фенстер-АГ" срок выполнения работ - 40 календарных дней с момента получения аванса -отсутствует.

Согласно п. 4.1 договора исполнитель приступает к работе на объекте после получения аванса и предоставления заказчиком необходимого фронта работ, а также условий для хранения оборудования, материалов и комплектующих. При задержке аванса, непредоставлении заказчиком фронта работ в ходе строительства и условий хранения оборудования, материалов и комплектующих, а также по причине неблагоприятных погодных условий сроки исполнения обязательств исполнителя по настоящему договору отодвигаются соразмерно времени задержки.

Как следует из п. 1.3 договора для выполнения исполнителем работ заказчик обязан провести земляные работы, устроить бетонную подготовку под КНС, очистную установку "ЮБАС" и накопительные резервуары, произвести обратную засыпку, устройство обваловки, общую планировку участка застройки, а также поставить песок и щебень. Вышеуказанные работы производятся силами и за счет заказчика, стоимость песка и щебня также оплачивается заказчиком. Работы должны быть выполнены заказчиком в соответствии с требованиями, предъявленными исполнителем, и оформлены в письменном виде. Исполнитель вправе контролировать соответствие выполненных заказчиком работ предъявленным требованиям.

Таким образом, согласно условиям договора общество "Фенстер-АГ", заключив названный выше договор, обязалось не только оплачивать работы, но и выполнить часть работ наряду с обществом "Предприятие "БРИН-99".

В плане-графике выполнения работ (л.д. 18) сторонами согласованы виды, сроки работ, которые выполняет как ООО "Предприятие "БРИН-99", так и ООО "Фенстер-АГ".

В суде первой инстанции истец по встречному иску факт просрочки ООО "Предприятие "БРИН-99" сроков выполнения работ на 54 дня по вине ООО "Фенстер-АГ" не отрицал. Также судом при рассмотрении первоначального иска была установлена просрочка общества "Фенстер-АГ" сроков оплаты работ на 122 дня (12.10.2009 по 28.02.2011).

Все работы были сданы ООО "Предприятие "БРИН-99" и приняты ООО "Фенстер-АГ" 30.09.2010, что подтверждается документами о приемке работ, имеющимися в материалах дела (л.д. 22-24).

При этом, как правильно было установлено судом первой инстанции, стороны не составляли промежуточных актов приемки выполненных этапов работ, доказательств обратного не представлено.

Обществом "Фенстер-АГ" документально не подтверждено своевременное выполнение своих встречных обязательств, предусмотренных договором и приложением N 4 к договору (план-график выполнения работ).

Следует отметить, что установить фактическую дату выполнения обществом "Фенстер-АГ" промежуточных работ, указанных в плане-графике выполнения работ (приложение N 4 к договору), от которых зависело дальнейшее производство работ обществом "Предприятие "БРИН-99", не представляется возможным.

В соответствии с п. 1 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Условия пунктов 4.1, 1.3 договора свидетельствуют о наличии встречных обязательств у ООО "Фенстер-АГ", соответственно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "БРИН-99" неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной на основании п. 8.2 договора N 31-09 от 28.09.2009 в сумме 202 520 руб., не имеется.

Итак, решение суда является законным и обоснованным, для его отмены оснований не имеется.

Расходы по государственной пошлине, связанные с подачей апелляционной жалобы, относятся на заявителя жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 мая 2011 года по делу N А60-4434/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Р.А.Балдин Е.О.Никольская