Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 03АП-2473/11

"18" июля 2011 г.

Дело N А33-250/2011 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "11" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "18" июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеевой Н.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО "Канский Строительный Союз" ОГРН1072400002377/ИНН2450023298) - Гречищевой Ю.В., представителя по доверенности от 04.05.2011;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю) - Шевченко М.В., представителя по доверенности от 11.01.2011;

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Канский Строительный Союз"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" апреля 2011 года по делу N А33-250/2011, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Канский Строительный Союз" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Красноярскому краю (налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании недействительным решения инспекции "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 26.10.2010 N728.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 апреля 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления, ссылаясь на то, что выводы суда относительно реальности совершенных хозяйственных операций с обществами "Эверест", "ПромЭкс", "Комфорт", "Сакура" не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, носят предположительный характер, сделаны в нарушение статей 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) и без учета постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды".

Заявитель указывает, что представленные письменные доказательства подтверждают фактическое использование обществом в своей хозяйственной деятельности материалов и работ, полученных от контрагентов; суд первой инстанции не дал оценки обстоятельствам, связанным с заключением и исполнением муниципального контракта от 28.04.2003 N 88, заключенного с администрацией г. Канска, а также государственного контракта от 25.08.2008 N 385-01.1-08, заключенного с Отделом организации капитального строительства ГУВД по Красноярскому краю.

Общество полагает, что налоговый орган не доказал получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в том числе отсутствие со стороны общества должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, согласованность действий с этими контрагентами, осведомленность общества о нарушениях налогового законодательства, допущенных его контрагентами, направленность действий общества исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель считает, что показаний заинтересованных лиц, указанных в учредительных документах контрагентов общества в качестве их руководителей, недостаточно для вывода о том, что данные лица не являются руководителями этих организаций; почерковедческая экспертиза подписей лиц, указанных в первичных документах в качестве руководителей контрагентов общества, не проводилась. Допрос руководителя ООО "Сакура" Селявко И.А. подтвердил, что в период заключения договора и поставки в адрес общества товаров он являлся учредителем и руководителем данной организации, договор поставки от 19.12.2008 N 124, счет-фактура от 19.12.2008 N 124 и товарная накладная свидетелю Селявко И.А. в ходе допроса не предъявлялись, вопросы относительно обстоятельств совершения хозяйственных операций с обществом не задавались. Протокол допроса Селявко И.А. от 28.10.2010 является ненадлежащим доказательством, поскольку проведен после окончания выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения налогового органа. Руководители поставщиков ООО "Эверест" Ростовцева И.В. и ООО "ПромЭкс" Распопова Е.В. не допрашивались в ходе проведения проверки и рассмотрения спора в суде первой инстанции.

По мнению заявителя, налоговый орган не доказал факт отсутствия контрагентов общества по юридическому адресу в момент совершения хозяйственных операций, неисполнения налоговых обязанностей, отсутствия материально-технических и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения принятых на себя обязательств.

Общество полагает, что налоговый орган не обосновал вывод о том, что движение денежных средств по счетам контрагентов носит транзитный характер, выписки, охватывающие период хозяйственных операций, в полном объеме не представлены.

Заявитель указывает, что его контрагенты являются юридическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке, состоят на налоговом учете, имеют расчетные счета в банках.

Также общество указывает, что акт налоговой проверки не может служить основанием для привлечении заявителя к налоговой ответственности, поскольку составлен по истечении совокупности сроков, установленных пунктами 2, 5 статьи 100 Кодекса, несвоевременно вручен заявителю.

Налоговый орган в отзыве не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая, что факт направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды подтверждается представленными в материалы дела документами.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией 30.09.2009 принято решение N 11-132 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций за период с 16.05.2007 по 31.12.2008. Решение получено генеральным директором общества Кононовым В.А. 01.10.2009.

В связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Кодекса проверка на основании решения от 20.11.2009 N 11-149 приостанавливалась с 20.11.2009. Проверка возобновлена инспекцией на основании решения от 19.05.2010 N 2.15-51. Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 27.05.2010 проверка начата 30.09.2010, окончена - 27.05.2010.

Результаты проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 27.07.2010 N 24, который получен генеральным директором общества Кононовым В.А. 09.08.2010.

Извещением от 09.08.2010 N 59 инспекция известила общество о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 08.09.2010.

Налогоплательщиком 26.08.2010 представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

Инспекцией 08.09.2010 принято решение N 552 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Извещением от 29.09.2010 N 86 инспекция известила заявителя о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 12.10.2010.

Инспекцией 12.10.2010 принято решение N 680 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 26.10.2010.

Извещением от 15.10.2010 N 104 общество уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 26.10.2010.

Материалы выездной налоговой проверки с возражениями на акт выездной налоговой проверки и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены в присутствии налогоплательщика.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 26.10.2010 N 728, которым обществу предложено уплатить 2 300 300 рублей налогов, 426 815 рублей пеней, удержать 3 615 рублей налога на доходы физических лиц и перечислить в бюджет из дохода налогоплательщиков. Данным решением общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 126, статье 123 Кодекса в виде штрафа в общей сумме 186 236 рублей.

Решение от 26.10.2010 N 728 получено генеральным директором общества Кононовым В.А. 11.11.2010.

Не согласившись с решением инспекции от 26.10.2010 N 728, заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой управлением вынесено решение от 22.12.2010 N 12-1121 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения.

Общество оспорило решение инспекции от 26.10.2010 N 728 в судебном порядке, считая, что налоговый орган не доказал необоснованность полученной налогоплательщиком налоговой выгоды; им правомерно применены вычеты при исчислении налогов на прибыль и на добавленную стоимость по сделкам с обществами "Эверест", "ПромЭкс", "Комфорт", "Сакура".

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей налогового органа и общества, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В проверяемый период в соответствии со статьей 143 Кодекса общество являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, либо для перепродажи.

В силу статьи 172 Кодекса также налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих принятие на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Предусмотренные статьей 169 Кодекса требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил наличие совокупности обстоятельств, свидетельствующих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, а также отсутствие надлежащего документального подтверждения факта приобретения товаров (выполнения работ, оказания услуг) первичными документами, отсутствие реальной возможности осуществления финансово-хозяйственных отношений между заявителем и обществами "Эверест", "ПромЭкс", "Комфорт", "Сакура".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении общества "Эверест" установлено, что организация с 18.06.2007 состояла на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска, в связи со сменой местонахождения поставлено на налоговый учет 20.08.2008 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска.

Письмом от 30.03.2010 N 2.11-10/1/04892дсп@ Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска сообщила, что организация не представляет налоговую отчетность, последняя отчетность представлена по состоянию на 01.07.2008 с нулевыми показателями деятельности, сведения о транспортных средствах, зданиях, сооружениях, складских помещениях, зарегистрированных на организацию, в инспекции отсутствуют; численность работников организации в 2007-2008 годах отсутствовала.

В протоколе осмотра (обследования) от 09.04.2010 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска зафиксировано, что собственником помещения по адресу: г. Красноярск, ул. П.Железняка, 6А является ООО "Катарсис"; со слов представителя собственника ООО "Эверест" никогда не осуществляло деятельность по указанному адресу, договор аренды помещения в 2007-2008 годах не заключало.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 16 по Иркутской области в письме от 02.12.2009 N 10/1/09806дсп@ сообщила, что с момента постановки на учет ООО "Эверест" находится на общей системе налогообложения, последняя налоговая отчетность представлена за полугодие 2008 года, имуществом, земельными участками и транспортными средствами налогоплательщик не располагает.

Из представленного данным налоговым органом протокола осмотра (обследования) территории следует, что со слов собственника здания по адресу: г. Иркутск, ул. Писарева, 18, договор аренды с обществом "Эверест" не заключался, площади во временное пользование не передавались.

В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды июль-декабрь 2007 года налогоплательщиком налоговая база отражена в сумме 685 389 086 рублей, а сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, 32 573 рубля. Реализация товаров ООО "Эверест" при оборотах в сотни миллионов рублей происходила с минимальной наценкой. Согласно представленным копиям налоговых деклараций по налогу на прибыль за 2007 год прибыль отражена в размере 221 616 рублей, сумма исчисленного налога - 53 188 рублей.

Первичные документы (договор, счет-фактура, товарная накладная), представленные обществом в обоснование правомерности заявленных расходов и налоговых вычетов, содержат расшифровку подписи руководителя и главного бухгалтера данного контрагента - Ростовцева И.В., который являлся учредителем и руководителем общества "Эверест" по данным учредительных документов.

Налоговым органом были направлены поручения от 05.11.2009 N 744, от 16.03.2010 N 326 о проведении допроса руководителя общества "Эверест" Ростовцева И.В., который на допрос не явился, в связи с чем в правоохранительные органы направлено поручение о розыске данного лица.

Из выписки банка АКБ "Московский Банк Реконструкции и Развития" по расчетному счету ООО "Эверест" за период с 02.10.2007 по 31.12.2008 следует, что движение денежных средств, поступающих на расчетный счет, носило транзитный характер. Поступающие денежные средства в течение одного, двух операционных дней переводились на счета физических лиц с назначением платежа "оплата за запасные части строительной техники, горно-металлургической техники", "возврат процентного займа". При этом отсутствуют расходы, связанные с обеспечением названным контрагентом хозяйственной деятельности.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ПромЭкс" установлено следующее.

В период с 16.05.2007 по 20.10.2008 ООО "ПромЭкс" состояло на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска, согласно ответу которой от 06.04.2010 N 2.14-34/05542дсп@ данная организация относилась к категории налогоплательщиков, представляющих отчетность с нулевыми показателями, последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2008 года, численность работников согласно расчету авансовых платежей по ОПС за 6 месяцев 2008 года - 0 человек; сведения об имуществе, транспортных средствах отсутствуют; юридический адрес: г. Красноярск, ул. Красной Армии, 10-207, является адресом массовой регистрации юридических лиц.

Согласно ответу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по г. Москве от 08.12.2009 N 15-05/106801@ в адрес ООО "ПромЭкс" выставлено требование, которое не было исполнено, ранее направляемые требования возвращены с отметкой "организация не значится". Общество "ПромЭкс" состоит на учете с 20.10.2008, зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Марксистская, 22, генеральным директором и учредителем является Сергеева А.Н., налоговая и бухгалтерская отчетность с момента регистрации не представлялись, сведения об открытых и закрытых счетах отсутствуют. Организация по адресу регистрации не находится, что подтверждается актом осмотра от 17.04.2008.

По информации Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска по данным налоговой декларации ООО "ПромЭкс" за первое полугодие 2007 года налоговая база по налогу на прибыль 0 рублей, сумма налога к уплате отсутствует; по данным декларации за 9 месяцев 2007 года налоговая база по налогу на прибыль 1877 рублей, сумма налога к уплате 450 рублей; по данным налоговой декларации за 2007 год налоговая база по налогу на прибыль 6958 рублей, сумма налога к уплате 1670 рублей; по данным налоговой декларации за 1 квартал 2008 года налоговая база по налогу на прибыль 9645 рублей, сумма налога к уплате 2315 рублей; по данным налоговой декларации за 2007 год налоговая база по налогу на прибыль 6958 рублей, сумма налога к уплате 1670 рублей; по данным налоговой декларации за 1 полугодие 2008 года налоговая база по налогу на прибыль 21 463 рублей, сумма налога к уплате 5151 рубль. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2 квартал 2007 года - декабрь 2007 года налогоплательщиком налоговая база отражена в сумме 121 088 341 рубль, а сумма налога на добавленную стоимость к уплате - 2055 рублей; в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1, 2 кварталы 2008 год налоговая база отражена в сумме 322 447 532 рубля, сумма налога к уплате - 4716 рублей (письмо от 06.04.2010 N 2.14-34/05542дсп@).

Из ответа Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска от 08.02.2010 N 2.12-08/1/01976@ руководитель ООО "ПромЭкс" Распопов Е.В. для дачи показаний не явился.

Согласно анализу расширенной выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "ПромЭкс", открытому в Лесосибирском отделении N 8217 Сбербанка России, движение по счету носит транзитный характер, так как денежные средства направлялись на покупку векселей и не расходовались на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы, а также на приобретение товаров, аналогичных поставленным обществу; при значительных оборотах по расчетному счету уплата налогов производилась в минимальных размерах.

Согласно полученному от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю ответу от 22.04.2010 N 2.11-06/04570дсп@ ООО "Сакура" относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность; информация о среднесписочной численности работников, наличии имущества и зарегистрированных транспортных средствах отсутствует.

По представленным Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Юрге сведениям от 14.12.2009 N 15-25/014812@ ООО "Сакура" состоит на учете с 26.01.2009, с момента регистрации организации налоговая и бухгалтерская отчетность в инспекцию не представлялись, имущество и транспортные средства отсутствуют, юридический адрес организации является адресом массовой регистрации; руководителем общества числится Сазанов В.В., учредителем - Селявко И.А.

Из имеющегося у инспекции протокола допроса Селявко И.А. от 02.10.2009 следует, что около двух лет назад терял паспорт; знакомый по имени Иван Демидов предложил за вознаграждение стать учредителем организаций, в том числе ООО "Сакура"; руководителем ООО "Сакура" не является, к финансово-хозяйственной деятельности данной организации никакого отношения не имеет; документы не подписывал.

Из выписки по расчетному счету общества "Сакура", предоставленной Восточно-Сибирским филиалом АКБ "Росбанк" в г. Красноярске, следует, что движение денежных средств, поступающих на расчетный счет организации, носило транзитный характер. В течение одного-двух операционных дней денежные средства, поступающие на расчетный счет, направлялись на счета физических и юридических лиц; расходы на обеспечение хозяйственной деятельности не установлены.

В подтверждение заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль по операциям с ООО "Комфорт" обществом представлены договор субподряда, счет-фактура от 28.11.2008 N 28, акт выполненных работ (оказанных услуг) за ноябрь 2008 года, которые содержат подпись лица их подписавшего от имени ООО "Комфорт" - руководителя и главного бухгалтера - Зайцева А.А., являющегося в спорный период руководителем общества.

Из протокола допроса свидетеля от 20.10.2010 N 117 следует, что учредителем и руководителем ООО "Комфорт" являлся только документально, участия в деятельности данной организации не принимал, к финансово-хозяйственной деятельности данной организации никакого отношения не имеет; до февраля 2009 года ему привозили какие-то документы на подпись и чистые листы; заявитель и его сотрудники свидетелю не знакомы; подпись на представленных документах похожа, возможно его, но не уверен.

Согласно проведенному осмотру помещения, находящегося по юридическому адресу ООО "Комфорт": г.Красноярск, ул.Телевизорная, 1, стр. 26, установлено, что по данному адресу находится 3-х этажное административное здание, принадлежащее Герасименко В.К., который подтвердил факт заключения договора аренды с ООО "Комфорт", срок которого истек 24.06.2009. В момент осмотра организация по указанному адресу не находилась(протокол обследования от 25.06.2009 N 68/1).

Согласно полученному от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска ответу от 09.12.2009 N 04-18/17173дсп@ ООО "Комфорт" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность; за период с 30.06.2008 по 31.12.2008 налогоплательщик представил налоговые декларации с нулевыми показателями; сведения о среднесписочной численности за 2008 год налогоплательщик не представил, по декларации о страховых взносах по ОПС за 2008 год численность работников - 0 человек; информация о наличие имущества и зарегистрированных транспортных средствах отсутствует.

Из выписки филиала АКБ ЕВРОФИНАНС МОСНАРБАНК в г. Красноярске по расчетному счету общества "Комфорт" следует, что у организации отсутствуют расходы на обеспечение хозяйственной деятельности; движение денежных средств носит "транзитный" характер; поступающие денежные средства перечисляются на расчетный счет проблемной организации - ООО "Снабторг".

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что обществом не доказан факт реальности поставки в адрес заявителя товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО "Эверест", ООО "ПромЭкс", ООО "Сакура".

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Характер и объем поставляемого товара предполагают доставку товара с использованием транспортных средств, в счетах-фактурах общество указано в качестве грузополучателя, поэтому доставка товара должна быть подтверждена соответствующими транспортными документами.

В счетах-фактурах и товарных накладных контрагенты общества указаны в качестве грузоотправителей, однако у них отсутствует имущество и персонал, необходимые для осуществления хозяйственных операций по отгрузке товара.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы); дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Утвержденная Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132 товарная накладная формы N ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах, первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Все установленные в форме N ТОРГ-12 реквизиты обязательны для заполнения.

В товарных накладных по форме ТОРГ-12, выставленных ООО "Эверест", ООО "ПромЭкс", ООО "Сакура" не заполнены обязательные реквизиты: номер и дата транспортных накладных, отсутствуют сведения о доверенности (номер, дата, кем и кому она выдана), отсутствует должность и расшифровка подписи лица, разрешившего отпуск груза и отпустившего груз, что не соответствует постановлению Госкомстата России от 25.12.1998 N 32, статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Следовательно, представленные обществом товарные накладные оформлены с нарушением установленных законодательством требований, содержат недостоверную информацию, поэтому не могут подтверждать факт передачи товара от поставщика к покупателю.

Доводы заявителя о том, что протоколами осмотров (обследования) факт отсутствия контрагентов (за исключением ООО "Комфорт") по юридическим адресам на момент совершения хозяйственных операций не подтвержден, обследование было проведено только в ходе налоговой проверки, подлежат отклонению, документально не подтверждены, носят предположительный характер.

Апелляционный суд считает, что представленных доказательств достаточно для вывода об отсутствии вышеуказанных контрагентов общества по юридическим адресам на момент совершения хозяйственных операций, поскольку из содержания имеющихся в материалах актов осмотра и протоколов обследования помещений следует, что проверяемые юридические лица вообще не находились по адресам регистрации и не заключали с собственниками указанных в учредительных документах помещений договоры аренды.

Суд апелляционной инстанции считает, что показания лиц, указанных в первичных документах в качестве руководителей контрагентов общества, безусловно не подтверждают, что указанные лица не подписывали данные документы, однако их показания подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами, свидетельствующими о невозможности совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены налоговые вычеты. Поэтому отсутствие протоколов допросов руководителей обществ ООО "ПромЭкс" и ООО "Эверест" не влияет на выводы суда, при наличии совокупности иных доказательств по делу.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод заявителя о том, что протокол допроса Селявко И.А. от 28.10.2010 является недопустимым доказательством, поскольку допрос данного свидетеля проведен после окончания выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения налогового органа.

Довод общества о том, что представленные заявителем в дело документы свидетельствуют о реальности хозяйственных операций, поскольку подтверждают факты приобретения обществом товаров, работ, услуг, их оплаты, оприходования и использования в деятельности общества, не может быть принят во внимание.

Документы об использовании приобретенных товаров (работ, услуг) в ходе осуществления обществом предпринимательской деятельности не могут быть приняты во внимание, поскольку факт дальнейшего использования обществом товаров (работ, услуг) и получение выручки налоговым органом не оспаривается, однако факт приобретения обществом товаров (работ, услуг) у названных контрагентов опровергается обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе проверки.

При этом документы, подтверждающие последующее использование товаров (работ, услуг), в связи с которыми были заявлены налоговые вычеты, не могут быть в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса признаны документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы, поскольку данными документами оформлены иные факты хозяйственной деятельности налогоплательщика, и они не позволяют определить размер произведенных обществом затрат. Поэтому обстоятельства заключения и исполнения муниципального контракта от 28.04.2003 N 88 с администрацией г. Канска, а также государственного контракта от 25.08.2008 N 385-01.1-08 с Отделом организации капитального строительства ГУВД по Красноярскому краю не имеют правового значения для подтверждения реальности хозяйственных операций с обществами ООО "Эверест", ООО "ПромЭкс", ООО "Сакура" ООО "Комфорт".

Кроме того, факт приобретения контрагентами материалов для последующей поставки заявителю не подтверждается информацией о движении денежных средств по их расчетным счетам.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам заявителя - обществам "Эверест", "ПромЭкс", "Сакура" "Комфорт", поскольку реальная поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) контрагентами является невозможной в связи с отсутствием у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; отсутствием документального подтверждения транспортировки товара; лица, указанные в первичных документах, счетах-фактурах, актах выполненных работ и других документах в качестве руководителей "Сакура" "Комфорт", отрицают свою причастность к деятельности названных организаций и наличие финансово-хозяйственных отношений с заявителем.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности полученной заявителем налоговой выгоды в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Названные контрагенты не исчисляли и не уплачивали налоги на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг), либо налоги к уплате в бюджет исчислялись в минимальных размерах и не носили постоянного характера; движение денежных средств через банковские счета контрагентов имеет транзитный характер, так как денежные средства поступали за различные товары и не расходовались на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы, коммунальных платежей, аренду помещений; расчеты производились с целью создания видимости движения товара и денежных средств. Контрагенты общества по адресам, указанным в учредительных документах не находились.

Данные обстоятельства в соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 и в совокупности с обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций тоже свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что при наличии доказательств невозможности поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) названными контрагентами, налогоплательщик должен был знать, что составленные от имени этих организаций документы содержат недостоверную информацию.

Доводы заявителя о том, что спорные контрагенты прошли государственную регистрацию, приобрели правоспособность для совершения сделок, состояли на учете в налоговом органе и не исключены из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа до настоящего времени, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку сам по себе факт регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановки их на учет в налоговом органе не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

С учетом изложенного представленные обществом счета-фактуры, договоры, товарные накладные, акты и другие документы содержат недостоверные и противоречивые сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг) названными контрагентами, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль; выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды являются правильными.

Ссылка заявителя на нарушение налоговым органом требований статей 100, 101 Кодекса обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку нарушения, на которые ссылается заявитель (нарушение сроков составления и вручения акта выездной налоговой проверки от 27.07.2010 N 24), не являются безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Несвоевременное вручение обществу акта проверки не повлекло нарушение его прав и законных интересов, так как ему был предоставлен пятнадцатидневный срок для подготовки возражений на акт проверки, указанные возражения поступили в инспекцию, были рассмотрены с участием представителей общества с учетом их дополнений и пояснений, по результатам данного рассмотрения 08.09.2010 инспекцией принято решение N 552 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Инспекцией 12.10.2010 принято решение N 680 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 26.10.2010.

После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля общество извещено о дате рассмотрения материалов проверки, и 26.10.2010 при участии представителей налогоплательщика инспекцией было вынесено оспариваемое решение N 728.

Таким образом, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки через своих представителей и возможность представлять объяснения.

Срок, установленный пунктом 5 статьи 100 Кодекса не является пресекательным и его несоблюдение не влечет освобождение налогоплательщика от ответственности, уплаты доначисленных сумм налогов и пеней.

Ссылки заявителя на нарушение инспекцией пункта 2 статьи 100 Кодекса документально не подтверждены.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда в оспариваемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей за рассмотрение дела в апелляционной инстанции относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" апреля 2011 года по делу N А33-250/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.И. Бычкова Е.В. Севастьянова