Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 17АП-5866/11

г. Пермь

19 июля 2011 г.

Дело N А50-28560/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.,

судей Балдина Р.А., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепихиной Е.С.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "Большой Урал") - Оськин И.В. (доверенность от 14.04.2011 - л.д. 16 том 2), Шураков А.С. (доверенность от 11.01.2011 - л.д. 103 том 1)

от ответчика (открытое акционерное общество "Пермдорстрой") - Максимовских Н.А. (доверенность от 11.01.2011 - л.д. 73 том 1)

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, открытого акционерного общества "Пермдорстрой",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 мая 2011 года

по делу N А50-28560/2010,

принятое судьей Сусловой О.В.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Большой Урал" (ОГРН 1025900907537, ИНН 5904064656)

к открытому акционерному обществу "Пермдорстрой" (ОГРН 1025900886318, ИНН 5904001127)

о взыскании задолженности по договору, неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Большой Урал" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением о взыскании с открытого акционерного общества "Пермдорстрой" 1 488 299 руб. долга и 137 350 руб. пени, начисленной за период с 01.11.2009 по 24.12.2010, по договору субподряда от 14.07.2009 N 2874-43-0908-1.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истцом было заявлено об увеличении размера искового требования о взыскании неустойки до 197 200 руб. 53 коп., также истец просил взыскать пеню, начисленную за период с 01.11.2009 по 20.04.2011. Увеличение размера искового требования было принято судом первой инстанции протокольным определением от 20.04.2011 (л.д. 27 том 2).

Решением от 03.05.2011 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика в пользу истца 1 391 150 руб. долга, 197 200 руб. 53 коп. пени; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано (л.д. 61-67 том 2).

Ответчик - открытое акционерное общество "Пермдорстрой" - с решением суда не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчиком приведены следующие доводы.

Ответчик указывает, что не согласен с решением суда в части отказа принятия доводов о снижении стоимости выполненных работ на сумму штрафных санкций за неисполнение предписаний и удержании неустойки из сумм, причитающихся к оплате в пользу истца, а также в части отнесения на ответчика судебных расходов в полном объеме.

Ответственность в настоящем случае наступила за несвоевременное исполнение выданных ОАО "Пермдорстрой" предписаний N 80 и N 81. Недостатки, изложенные в данных предписаниях, со стороны субподрядчика (истца) были устранены с нарушением сроков, установленных в этих предписаниях, что послужило основанием для начисления и предъявления штрафа. Следует отметить, что субподрядчик не оспорил полученные предписания. 17.12.2009 истцу была вручена претензия о снижении стоимости выполненных работ на общую сумму 120 000 руб. Судом первой инстанции не было учтено указанное снижение стоимости.

Субподрядчиком также был нарушен срок окончания выполнения работ, в установленный срок был сдан только объект, составляющий в денежном выражении 810 004 руб., оставшийся объем работ был сдан позднее. За нарушение срока сдачи выполненных работ и (или) нарушение срока выполнения работ на срок свыше 30 дней генподрядчик вправе удержать неустойку в размере 10 % от стоимости работ, предъявленных к оплате, за каждый день просрочки.

Судом неправомерно отнесены на ответчика судебные расходы в полном объеме. Непредставление отзыва ответчиком в предварительном судебном заседании не привело к затягиванию процесса со стороны ответчика; в свою очередь ходатайства об отложении производства по делу неоднократно заявлялись со стороны истца.

В заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истец - общество с ограниченной ответственностью "Большой Урал" - отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В заседании апелляционного суда представители истца пояснили, что с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают решение суда законным и обоснованным и просят оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14 июля 2009 года между ОАО "Пермдорстрой" (генподрядчик) и ООО "Большой Урал" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 2874-43-0908-1 (л.д. 12-20 том 1), в соответствии с условиями которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству тротуаров и установке бортового камня на объекте "Реконструкция улицы Героев Хасана, участок от ПНИТИ до ул.Чернышевского, первый пусковой комплекс (участок от ПНИТИ до ул. Чкалова - 1 очередь)" с начальным сроком выполнения работ - 15.07.2009, окончание - 20.09.2009.

В пункте 3.1 договора определена стоимость работ - 2 273 750 руб. Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что стоимость работ включает в себя все выплаченные или подлежащие выплате налоги и сборы, подлежит изменению в случаях: уменьшения размера оплаты в связи с невыполнением (некачественным выполнением) работ, применением санкций; корректировки размера оплаты в зависимости от фактически выполненного субподрядчиком, подтвержденного и принятого генподрядчиком объема работ. Расчеты за фактически выполненные работы осуществляются ежемесячно в течение месяца, следующего за отчетным, в соответствии с утвержденными этапами выполнения работ (приложение N 1) на основании актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-2, КС-3, счетов-фактур, оформленных в установленном порядке и представленных не позднее 23 числа каждого месяца, с учетом возможного снижения стоимости работ согласно условиям, установленным в договоре (пункт 3.4 договора).

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что окончательная оплата за выполненные субподрядчиком объемы работ осуществляется генподрядчиком в течение месяца после полного окончания производства работ (включая устранение субподрядчиком замечаний генподрядчика и выявленных в процессе работы недостатков с учетом применения экономических санкций согласно приложению N 4 договора - л.д. 117-127 том 1) и подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, акта приемки объекта.

Согласно пункту 3.8 договора субподрядчик не вправе производить дополнительные работы и изменение проектных решений без письменного согласования с генподрядчиком и утверждения заказчиком в соответствии с действующим регламентом (приложение N 14). Выполнять дополнительные работы, не учтенные договором, руководствуясь статьями 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованными обеими сторонами и обоснованными расчетами.

В соответствии с пунктом 4.3 договора в случае выявления дефектов и недостатков при приемке работ генподрядчик имеет право отказаться от приемки работ до устранения дефектов и недостатков субподрядчиком в срок, установленный по соглашению сторон; принять выполненные работы при условии их оплаты по сниженной стоимости в соответствии с приложением N 4 договора.

Претензии оформляются генподрядчиком по выявленным дефектам и недостаткам объекта производства работ, служат основанием для устранения дефектов и недостатков и восстановления объекта субподрядчиком за свой счет и фиксируются в предписаниях (приложение N 11) (пункт 4.4 договора).

В случае если субподрядчик уклоняется от участия в процедурах, направленных на выявление, фиксацию и устранение дефектов и недостатков объекта производства работ, в том числе: по первому требованию генподрядчика не принимает участия в процедурах осмотра или исследования выявленных дефектов и недостатков; по первому требованию генподрядчика отказывается от подписания предписания о выявлении дефектов и недостатков, соглашения сторон по установлению сроков устранения дефектов и недостатков; иными действиями или бездействием саботирует процесс приведения объекта производства работ в надлежащее состояние, генподрядчик вправе подписать предписание о выявлении дефектов и недостатков объекта производства работ в одностороннем порядке, самостоятельно установить срок устранения указанных дефектов и недостатков субподрядчиком и направить указанную документацию субподрядчику заказным письмом с уведомлением и по факсимильной почте. В этом случае субподрядчик обязан за свой счет в установленные генподрядчиком сроки устранить указанные в предписании дефекты и недостатки объекта производства работ (пункт 4.6 договора).

Пунктом 9.7 договора установлено, что за нарушение срока сдачи выполненных работ в соответствии с этапами выполнения работ (приложение N 1 к договору) и (или) нарушения срока выполнения работ, предусмотренных пунктом 2.2 договора, на срок свыше 30 дней генподрядчик удерживает неустойку в размере 10 % стоимости работ, предъявленных к оплате, за каждый день просрочки.

Согласно пункту 9.9 договора за снижение качества работ (невыполнение предписаний технического задания, технической документации, указанной в приложении N 5 договора) генподрядчик удерживает суммы в соответствии с приложением N 4 договора с составлением акта о снижении по форме в соответствии с приложением N 7 к договору. При этом субподрядчик предоставляет генподрядчику расчет по снижению стоимости работ. Пунктом 9.10 договора предусмотрена ответственность генподрядчика за несвоевременную оплату договора - неустойка в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки.

Приложением N 4 "Условия выполнения работ и размеры снижения стоимости работ" к договору предусмотрено, что снижение стоимости конструктивных элементов за неисполнение предписаний заказчика в срок составляет 30 000 руб. за каждое неисполненное предписание (л.д. 117-127 том 1).

Из двусторонних актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-2, N КС-3 от 05.09.2009 следует, что субподрядчиком выполнены работы на сумму 810 004 руб. (отчетный период с 24.07.2009 по 05.09.2009), от 25.11.2009 - 1 352 608 руб. (отчетный период с 26.10.2009 по 25.11.2009), от 01.12.2009 - 208 287 руб. (отчетный период с 26.11.2009 по 01.12.2009) (л.д. 21-29 том 1).

Во исполнение договора генподрядчиком перечислено субподрядчику 500 000 руб. по платежному поручению от 20.11.2009 N 1947, 300 000 руб. по платежному поручению от 04.05.2010 N 935 (л.д. 153, 154 том 1).

Уведомлением от 01.07.2010 N 1751/1, полученного субподрядчиком 01.07.2010, генподрядчик заявил о зачете встречных однородных требований на сумму 82 600 руб. по договору субподряда от 14.07.2009 N 2874-43-0908-1 и договору цессии (уступки права требования) от 01.07.2010 (л.д. 155 том 1).

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, ООО "Большой Урал" указало, что в результате неисполнения ответчиком обязательства по своевременной оплате работ образовалась задолженность, состоящая из стоимости неоплаченных работ и пени.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные исковые требования частично на основании норм пункта 1 статьи 746, статьи 711 Гражданского кодекса РФ, исходил из следующего.

Ответчиком в установленный пунктом 3.4 договора срок не исполнено обязательство по оплате работ, предусмотренных договором, в сумме 1 391 150 руб. Заявленный истцом размер искового требования о взыскании пени не превышает сумму пени, подлежащую уплате в соответствии с пунктом 9.10 договора, поскольку им неправильно определены в пределах периода с 01.11.2009 по 20.04.2011 периоды просрочки платежей, а также размеры просроченных платежей, существовавших в течение этих периодов.

С учетом отчетных периодов, указанных в актах по приемке выполненных работ, частичных оплат и положений статьи 193 Гражданского кодекса РФ, можно сделать вывод о том, что в период с 01.11.2009 по 20.11.2009 ответчиком допущена просрочка платежа в сумме 810 004 руб., с 21.11.2009 по 25.12.2009 - 310 004 руб., с 26.12.2009 по 11.01.2010 - 1 662 612 руб., с 12.01.2010 по 04.05.2010 - 1 773 750 руб., с 05.05.2010 по 01.07.2010 - 1 473 750 руб., с 02.07.2010 по 20.04.2011 - 1 391 150 руб. Итак, исковые требования о взыскании 1 391 150 руб. долга и 197 200 руб. 53 коп. пени правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что ему по условиям договора предоставлено право на снижение стоимости работ, производить удержание неустойки, не могут быть признаны правомерными в силу следующего.

Из материалов дела следует, что встречные исковые требования о применении ответственности в виде соразмерного уменьшения установленной за работу цены, взыскания неустойки за неисполнение предписаний и нарушение конечного срока выполнения работ ответчиком заявлены не были.

Акты приемки работ подписаны ответчиком без оговорок о недостатках, о приемке работ по сниженной стоимости в соответствии с приложением N 4 договора, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 4.3 договора, ответчик не заявлял.

17.12.2009 субподрядчиком получено письмо ОАО "Пермдорстрой" от 09.12.2009 N 3510/1014 о направлении ему претензии на сумму 120 000 руб. (л.д. 55 том 1). Претензия от 09.12.2009 N 3512/1014 содержит требование об уплате санкций в этой сумме за неисполнение предписаний от 25.09.2009 N 80, от 28.09.2009 N 81 (л.д. 56 том 1). В предписании от 25.09.2009 N 80 указано, что при установке бортовых камней ГП1 на ПК9+50-ПК9+70 съезд влево, а также при установке бортовых камней БР100.30.18 на ПК9+50-ПК9+70 съезд влево нарушена технология устройства бетонного основания, а именно при устройстве бетонной обоймы не применен вибратор с гибким валом (л.д. 59 том 1). Предписание от 28.09.2009 N 81 является повторным, содержит сведения о тех же нарушениях (л.д. 58 том 1).

Предписания от 25.09.2009 N 80, от 28.09.2009 N 81 составлены ответчиком в одностороннем порядке, не содержат сведений о том, какое лицо от имени ООО "Большой Урал" участвовало при осмотре недостатков и отказалось от подписания предписаний, каким именно условиям договора, технической документации к нему, обязательным требованиям к работе, предусмотренным законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке, не соответствует качество выполненной работы.

Документы, свидетельствующие о вручении истцу предписаний, об уклонении его от участия в процедурах, направленных на выявление, фиксацию и устранение дефектов и недостатков объекта производства работ, не представлены. В материалах дела имеется лишь письмо от 09.12.2009 N 3510/1014 о направлении претензии на сумму 120 000 руб., в котором не указаны сведения о наличии приложения к нему (л.д. 55 том 1).

Акт, расчет по снижению стоимости работ, предусмотренные пунктом 9.9 договора, не составлены.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, ответчик фактически применяет санкции (неустойку) за неисполнение предписаний и нарушение конечного срока выполнения работ в счет стоимости выполненных работ, однако это противоречит нормам материального права - статьям 410, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, просрочка исполнения предписаний, выполнения работ не является основанием к отказу от оплаты работ, требования об уплате санкций и долга неоднородны.

Санкции могут быть зачтены при взаиморасчетах только на основании судебного акта, поскольку требование о неустойке имеет спорный характер, должно рассматриваться в рамках отдельного иска, при предъявлении такого требования суд вправе уменьшить неустойку в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом неправомерно отнесены на ответчика судебные расходы в полном объеме, не является основанием для отмены обжалуемого решения в силу следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 65 АПК РФ в случае, если доказательства представлены с нарушением порядка представления доказательств, установленного настоящим Кодексом, в том числе с нарушением срока представления доказательств, установленного судом, арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного акта.

Суд первой инстанции в решении правильно указал, что ответчиком нарушен установленный определением арбитражного суда от 14.01.2011 срок представления отзыва на исковое заявление, а также документов, которые подтверждают доводы и (или) возражения относительно иска, своевременно не раскрыты доказательства, на которые он ссылался как на основание своих возражений, что повлекло отложение предварительного судебного заседания, назначенного на 07.02.2011, затягивание судебного процесса, поэтому в силу части 5 статьи 65, части 4 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 31 256 руб., понесенные истцом при подаче искового заявления, заявления об обеспечении иска, недоплаченная в соответствии с увеличенной ценой иска

государственная пошлина в размере 599 руб., правомерно отнесены судом на ОАО "Пермдорстрой" независимо от результатов рассмотрения дела.

Таким образом, правовые основания для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине, связанные с подачей апелляционной жалобы, относятся на заявителя жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 мая 2011 года по делу N А50-28560/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.С.Крымджанова

Судьи

Р.А.Балдин Е.О.Никольская