Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 07АП-5204/11

г. Томск

Дело N 07АП-5204/11

"27" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2011 г..

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И. Ждановой, С.Н. Хайкиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГУВД по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2011 г..

по делу N А27-5614/2011 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению ГУВД по Кемеровской области

к ООО "Сфера"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2011 г..Главному управлению внутренних дел по Кемеровской области (далее - Управление, административный орган) отказано в удовлетворении требования о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Сфера" (далее - ООО "Сфера", Общество), ОРГН 1094205021965, ИНН 4205189570 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Дополнительным решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.06.2011 г.. суд обязал Главное управление внутренних дел по Кемеровской области возвратить ООО"Сфера" аттракционы иллюзионные развлекательные электронные "SIMULATOR", изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 16.02.2011 г..

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2011 г.. и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы апеллянт указывает на соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, в связи с чем не может согласиться с указанным выводом арбитражного суда первой инстанции. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

Обществом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание надлежащим образом извещенные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 20.05.2011 г.., определив в соответствии с ч.1, 3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей Управления и Общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 16.02.2011 г. в помещении лотерейного клуба "Рус Лото", расположенного по адресу: г. Кемерово, пр-кт Ленина, 64, установлено принадлежащее ООО "Сфера" игровое оборудование, а именно, аттракционы иллюзионные развлекательные электронные "SIMULATOR" в количестве 18 единиц с купюроприемниками, в связи с чем Управлением сделан вывод о том, что ООО "Сфера" без специального разрешения (лицензии) осуществляло деятельность по проведению азартных игр посредством указанного игрового оборудования с приемом ставок и выдачей денежного выигрыша.

Протоколом изъятия вещей и документов от 16.02.2011 г. аттракционы иллюзионные изъяты в количестве 18 единиц.

ГУВД по Кемеровской области 16.02.2001 г. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Определением от 22.02.2011 г.. назначена экспертиза аттракциона иллюзионного развлекательного электронного "SIMULATOR". Оборудование направлено для проведения экспертизы в ООО "Бизнес-Техника". Проведение экспертизы поручено эксперту Разумову Ю.С. Выводы эксперта изложены в заключении эксперта N 57 от 13.04.2011 г.

По признакам состава административного правонарушения, предусмотренного статьей пункта 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие законного представителя ООО "Сфера" составлен протокол об административном правонарушении N 40016 от 15.04.2011 г.

Административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Сфера" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

Статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина общества в силу требований ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом.

При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1);

выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4);

игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 части 1 статьи 3, п. 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г..

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 г. N 5889/10).

Согласно статье 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем, апелляционная коллегия не может согласиться с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что Обществом осуществлялась предпринимательская деятельность, связанная с организацией и проведением азартных игр с использованием игрового оборудования аттракционов иллюзионных развлекательных электронных "SIMULATOR" с установленным программным продуктом "I-NOVO".

В соответствии с представленными в материалах дела правилами игры на развлекательном аттракционе "Simulator" игра на указанном аттракционе предназначена для организации досуга в виде игры без денежного выигрыша (л.д. 46).

Клиент оплачивает денежные средства в кассу только за право эксплуатации развлекательного аттракциона в размере стоимости единицы времени.

Судом установлено, что развлекательные аттракционы "Simulator" представляют собой иллюзионные развлекательные электронные аттракционы без денежного выигрыша.

Кроем того, в соответствии с сертификатом соответствия N РОСС RU. МЕ. 67. В 06376 аттракцион иллюзионный развлекательный аппарат "Simulator" не предусматривает возможность выигрыша денежных средств или иного имущества (л. д. 44).

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность судебных актов в пределах полномочий, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, и возражений относительно жалобы.

В силу изложенного, апелляционная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события административного правонарушения. В Постановлении Пленума ВАС РФ "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано (п.35), что при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Указанный вывод не повлек за собой принятие неправильного судебного акта, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены или изменения.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) - нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется, исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

По смыслу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса, в том числе известить его о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Из пункта 24 Постановления N 10 следует, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, в том числе прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, при составлении протокола об административном правонарушении законный представитель Общества не участвовал.

Суд первой инстанции правомерно установил, что законному представителю ООО "Сфера" даже не направлялась повестка с вызовом в ГУВД по Кемеровской области для составления протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на 15.04.2011 г. Протокол об административном правонарушении составлен от 15.04.2011 г. в отсутствие законного представителя, что следует из приписки к протоколу. Доказательств надлежащего уведомления законного представителя ООО "Сфера" о составлении протокола 15.04.2011 г. ГУВД по Кемеровской области в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Доводы апеллянта о том, что представитель Общества подтвердил в судебном заседании факт получения повестки с вызовом в ГУВД по Кемеровской области для составления протокола об административном правонарушении противоречит материалам дела и протоколу судебного заседания арбитражного суда первой инстанции.

Апелляционная коллегия соглашается также с указанием арбитражного суда первой инстанции на отсутствие в протоколе об административном правонарушении всех необходимых сведений, предусмотренных частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе, данные государственной регистрации и место нахождения лица, привлекаемого к административной ответственности, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 мая 2011 года по делу

N А27-5614/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

Л.И. Жданова С.Н. Хайкина