Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2011 г. N 20АП-3091/11

город Тула

04 августа 2011 г.

Дело N А68-2092/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Стахановой В.Н.,

судей Тиминской О.А., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хавториным Р.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Сервис", администрации г. Тулы

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 12.05.2011 по делу N А68-2092/2009 (судья Андреева Е.В.), принятое

по заявлению товарищества собственников жилья "Привокзальный" (300041, г. Тула, ул. Д. Ульянова, д. 2, кв. 86, ОГРН1087154014727)

к администрации г. Тулы (300041, г. Тула, пл. Ленина, д. 2, ОГРН 1037101133552),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Сервис" (300041, Тульская обл, г. Тула, ул. Фрунзе, 1, корп. Г, ОГРН 1067106038141), Департамент имущественных и земельных отношений Тульской области (300041, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 7, ОГРН 1087154003518),

Управление Росреестра по Тульской области (300041, г. Тула, ул. Сойфера, д. 16, ОГРН 1097154026056),

муниципальное унитарное предприятие "Центр ГиЗ" (300041, г. Тула, ул. Гоголевская, д. 73, ОГРН 1027100741282),

администрация Тульской области (300041, Тульская обл, г. Тула, пл. Ленина, 2, ОГРН 1037101131033 ),

о признании недействительным постановления главы администрации г. Тулы от 02.07.2008 N 2470 "О предварительном согласовании ООО "Альфа-Сервис" места размещения здания торгового назначения по Красноармейскому проспекту в Привокзальном районе г. Тулы",

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: товарищества собственников жилья "Привокзальный" - Косинской О.Н., доверенность от 18.10.2010, паспорт;

от ответчика: администрации г. Тулы - Паршутиной Н.В., доверенность от 05.07.2011 N 26, паспорт;

от третьих лиц:

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Сервис" - Кучеровской Т.В., доверенность от 05.06.2011, паспорт;

от Департамента имущественных и земельных отношений Тульской области - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом;

от Управления Росреестра по Тульской области - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом;

от муниципального унитарного предприятия "Центр ГиЗ" - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом;

от администрации Тульской области - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом;

установил:

товарищество собственников жилья "Привокзальный" (далее - ТСЖ "Привокзальный", заявитель, Товарищество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к администрации города Тулы (далее - администрация, ответчик) о признании недействительным постановления главы администрации г. Тулы от 02.07.2008 N 2470 "О предварительном согласовании ООО "Альфа-Сервис" места размещения здания торгового назначения по Красноармейскому проспекту в Привокзальном районе г.Тулы".

Решением Арбитражного суда Тульской области от 04.02.2010 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 решение суда первой инстанции отменено и в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2010 решение Арбитражного суда Тульской области от 04.02.2010 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 10.05.2011 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация г. Тулы, ООО "Альфа-Сервис" обратились в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители третьих лиц - Департамента имущественных и земельных отношений Тульской области, Управления Росреестра по Тульской области, муниципального унитарного предприятия "Центр ГиЗ", администрации Тульской области в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке ст. ст. 121-123 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных третьих лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

ООО "Альфа-Сервис" заявило ходатайство об истребовании у ТСЖ "Привокзальный" сведений о количестве собственников помещений дома N 2 по ул. Д. Ульянова г. Тулы.

В обоснование данного ходатайства Общество ссылается на то, что в судебном заседании экспертом ООО "Строительное проектирование" указано на возможность составления иного расчета в случае представления ему сведений о количестве собственников жилого дома.

Согласно ч. 1 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

На основании ч. 1 ст. 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства (ч. 4 ст. 66 АПК РФ).

В таком ходатайстве должно быть обозначено доказательство, место его нахождения, указано, какие обстоятельства, имеющие значения для дела, могут быть установлены этим доказательством, изложены причины, препятствующие получению доказательства.

Между тем Общество не представило доказательств, подтверждающих факт самостоятельного обращения ООО "Альфа-Сервис" с соответствующими запросами и невозможность получения на них ответа.

При этом ходатайство не содержит указания на само доказательство, место его нахождения, а также на то, какие именно обстоятельства могут быть установлены этими доказательствами.

Указанное ходатайство заявлялось и в суде первой инстанции. В данном случае, обоснованно отказывая в удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, суд, учитывая достаточность представленных по делу доказательств и тот факт, что наравне с собственниками жилых помещений правом владения и пользования (эксплуатации) жилым помещением обладают совместно проживающие с ними граждане, установил, что число граждан возможно установить только расчетным путем исходя из общей площади квартир, деленной на показатель жилищной обеспеченности (18 кв.м).

В связи с тем, что истец не исполнил возложенную на него ст. 65 АПК РФ обязанность доказать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований, он несет риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ст. 9 АПК РФ).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

ООО "Альфа-Сервис" заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы земельного участка, необходимого для эксплуатации жилого дома, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Д. Ульянова, д. 2.

На разрешение эксперта ООО "Альфа-Сервис" предложило поставить следующие вопросы:

1) Какова минимальная площадь земельного участка, необходимая для эксплуатации жилого дома, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Д. Ульянова, д. 2.

2) Возможно ли формирование земельного участка, необходимого для эксплуатации жилого дома, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Д. Ульянова, д. 2, в случае исключения земельного участка с кадастровым номером 71:30:0200601:119, согласованного ООО "Альфа - Сервис", и береговой линии реки Воронки.

Проведение экспертизы просило поручить Строительно-технической экспертизе ИП "Сазонов А.П." (300017, г. Тула, ул. Мартеновская, д. 25, 14).

Суд апелляционной инстанции отклоняет заявленное ходатайство исходя из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ заключения экспертов являются одним из видов доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Положениями ч. 1 ст. 82 АПК РФ вопрос назначения экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

По смыслу указанной нормы лицо, заявляющее соответствующее ходатайство, должно доказать необходимость и возможность проведения экспертизы.

При этом АПК РФ не устанавливает обязанности суда удовлетворять ходатайства сторон о назначении экспертизы.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы Обществом указаны следующие обстоятельства.

По мнению истца, в экспертном заключении ООО "Строительное проектирование" от 15.04.2011 содержится противоречивая информация, а именно отсутствуют сведения об эксперте В.В. Мотц и его подписка.

Между тем, как следует из названного экспертного заключения, экспертиза проведена экспертом К.Г. Батыревым.

В.В. Мотц не является экспертом и указан в экспертном заключении в качестве инженера.

Кроме того, ООО "Альфа-Сервис" ссылается на отсутствие в экспертном заключении ссылок на генеральный план г. Тулы и правила застройки и землепользования г. Тулы.

Помимо этого, Общество указывает, что в случае представления эксперту сведений о количестве собственников жилого дома может быть составлен иной расчет площади земельного участка, необходимой для эксплуатации жилого дома, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Д. Ульянова, д. 2.

Оценив названные обстоятельства, с учетом возражений представителя заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства в связи с отсутствием предусмотренных законом оснований для назначения повторной экспертизы по делу.

Суд апелляционной инстанции, выслушав пояснения лиц, явившихся в судебное заседание, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалоб и отзыва на них, не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, постановлением главы администрации г. Тулы от 04.08.1993 N 690 (т. 3, л. 32) и актом отвода земельного участка от 08.10.1993 (т. 3, л. 33) открытому акционерному обществу акционерной компании "Туламашзавод" (далее - ОАО "АК "Туламашзавод") выделен во временное пользование земельный участок площадью 16 259,25 кв.м для строительства жилого квартала, ограниченного ул. Дм. Ульянова, Красноармейским проспектом и рекой Воронкой.

Постановлением главы г. Тулы от 22.05.2002 N 713 для завершения строительства многоэтажного жилого дома ОАО "АК "Туламашзавод" предоставлен в аренду земельный участок с кадастровым номером 71:30:02 06 01:0011, площадью 10 546 кв.м (т. 1, л. 142-143).

Между ОАО "АК "Туламашзавод" и Комитетом имущественных и земельных отношений администрации г.Тулы заключен договор аренды земельного участка от 21.06.2006 N 3227.

Актами государственной приемочной комиссии от 21.08.1998, 30.07.1999, 28.12.2005 (т. 2, л. 119-124) блок-секции жилого дома по ул. Дм. Ульянова, 2 приняты в эксплуатацию.

Двусторонним соглашением от 20.06.2007 Комитет имущественных и земельных отношений администрации г.Тулы и ОАО "АК "Туламашзавод" расторгли договор аренды от 21.06.2002 N 3227 земельного участка с кадастровым номером 71:30:02 06 01:0011, общей площадью 10 546 кв.м (т. 1, л. 136). Соглашение зарегистрировано в Управлении Росреестра по Тульской области 13.08.2007.

Вместе с тем по завершении строительства дома границы земельного участка для его эксплуатации не были установлены, в связи с чем в кадастровом паспорте земельного участка 71:30:02 06 01:0011 его разрешенное использование не было изменено и осталось прежним: для завершения строительства многоэтажного дома (т. 1, л. 19-21).

Собственники жилых помещений в 2008 году создали товарищество собственников жилья "Привокзальный", которое 18.04.2008 Межрайонной ИНС России N 10 по Тульской области зарегистрировано в качестве юридического лица (т. 1, л. 29).

Письмами от 20.05.2008, 24.07.2008, 28.07.2008, 10.11.2008 ТСЖ "Привокзальный" обращалось в администрацию г. Тулы с просьбой сформировать земельный участок и оформить его в общую долевую собственность собственников жилых помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Тула, ул. Дм. Ульянова, 2. Однако действий по формированию и передаче земельного участка администрация не проводила.

02.07.2008 администрация г. Тулы приняла постановление N 2470, которым предварительно согласовала ООО "Альфа-Сервис" место размещения здания торгового назначения, утвердив акт о выборе земельного участка площадью 1 690 кв. м, расположенного на землях населенного пункта (г. Тула) по Красноармейскому проспекту, градостроительный план земельного участка, определенного проектом его границ, с присвоением ему регистрационного номера РШ1330100000651.

Письмом администрации от 18.08.2008 N 5532к/8521 Товарищество уведомлено, что с момента формирования и проведения государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположен многоквартирный жилой дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений, в связи с чем дополнительное постановление главы администрации г. Тулы об этом не издается. В настоящее время рассматривается вопрос о выделении необходимого финансирования из бюджета города для оплаты работ по формированию и проведению государственного кадастрового учета земельных участков за счет средств местного бюджета.

Полагая, что предоставление ООО "Альфа-Сервис" земельного участка в указанном размере ограничивает возможность надлежащего формирования земельного участка для эксплуатации многоквартирного жилого дома, ТСЖ "Привокзальный" оспорило указанное постановление администрации в арбитражном суде.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч .1 ст. 135 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме либо в случаях, указанных в части 2 статьи 136 данного Кодекса, имуществом собственников помещений в нескольких многоквартирных домах или имуществом собственников нескольких жилых домов, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме либо совместного использования имущества, находящегося в собственности собственников помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества, принадлежащего собственникам нескольких жилых домов, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся в соответствии с настоящим Кодексом помещениями в данных многоквартирных домах или данными жилыми домами, а также для осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирными домами либо на совместное использование имущества, принадлежащего собственникам помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества собственников нескольких жилых домов.

Частью 8 ст. 138 ЖК РФ предусмотрено, что товарищество собственников жилья обязано представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.

Статья 137 ЖК РФ предоставляет товариществу собственников жилья право на получение в пользование либо получение или приобретение в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме земельных участков.

03.04.2008 собственниками жилых помещений в многоэтажном доме N 2 по ул. Дм. Ульянова г. Тулы создано ТСЖ "Привокзальный", которое представляет их интересы в суде.

В силу ст. 36 ЖК РФ собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности, в числе прочего, земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке (далее - общее имущество в многоквартирном доме). Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 189-ФЗ) земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме. В случае если земельный участок не сформирован, его формирование осуществляется органами государственной власти или органами местного самоуправления по заявлению уполномоченного лица.

Согласно ч. 5 ст. 16 Закона N 189-ФЗ с момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.

ТСЖ "Привокзальный" направляло в адрес администрации г. Тулы письма от 20.05.2008, от 24.07.2008, от 28.07.2008, от 10.11.2008 с просьбой сформировать и передать в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Тула, ул. Дм. Ульянова, 2, земельный участок, необходимый для эксплуатации дома, однако действий по формированию и передаче земельного участка ответчик не производил.

Пунктом 7 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) определено, что в случае, если не осуществлен государственный кадастровый учет земельного участка или в государственном кадастре недвижимости отсутствуют сведения о земельном участке, необходимые для выдачи кадастрового паспорта земельного участка, орган местного самоуправления на основании заявления гражданина или юридического лица либо обращения предусмотренного ст. 29 указанного Кодекса исполнительного органа государственной власти в месячный срок со дня поступления указанных заявления или обращения утверждает и выдает заявителю схему расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории.

Местоположение границ земельного участка и его площадь определяются с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Местоположение границ земельного участка определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Пунктом 4 статьи 43 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) предусмотрено, что размеры земельных участков в границах застроенных территорий устанавливаются с учетом фактического землепользования и градостроительных норм и правил, действовавших в период застройки указанных территорий.

Как установлено судом и следует из материалов дела, последняя секция многоэтажного жилого дома N 2 по ул. Дм. Ульянова г. Тулы введена в эксплуатацию по акту приемки законченного строительством объекта 28.12.2005, при этом процедура установления границ земельного участка не проводилась.

Порядок расчета нормативных размеров земельных участков в кондоминиумах на момент застройки указанной территории и принятия законченного строительством объекта установлен Методическими указаниями по расчету нормативных размеров земельных участков в кондоминиумах СП 30-101-98.

Согласно представленному заявителем градостроительному анализу потребной территории квартала, выполненному ОАО "Строитель", нормативная территория жилого квартала составила 2,104 га.

В целях определения площади земельного участка, требуемого для эксплуатации жилого дома N 2 по ул. Дм. Ульянова г. Тулы, с учетом размещенных на нем площадок, и выполнения указаний кассационной инстанции определением от 18.11.2010 судом назначена судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта от 15.04.2011 площадь земельного участка, необходимого для эксплуатации жилого комплекса, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Д. Ульянова, д.2, с инфраструктурой составляет 20 961,6 кв.м = 2,1 га Фактическая площадь участка - 2,104 га, т.е. требуемая площадь соответствует фактической площади участка.

Эксперт пришел к выводу о невозможности формирования земельного участка, необходимого для эксплуатации жилого дома, без учета земельного участка, согласованного под строительство здания торгового назначения с кадастровым номером 71:30:020601:119, площадью 1690 кв.м, и фактической площади береговой полосы реки Воронки (2907,3 кв.м), входящей в состав земельного участка с кадастровым номером 71:30:02 06 01:0011, т.к. это приведет к формированию земельного участка жилого комплекса, не отвечающего нормативам и неспособного обеспечить его нормальную эксплуатацию.

Согласно заключению эксперта ширина береговой полосы реки Воронки -20 м, а площадь в пределах территории участка - 2 907,3 кв.м (0,291 га). Ширина береговой полосы была включена в состав земельного участка с кадастровым номером 71:30:02 06 01:0011.

Оценив экспертное заключение ООО "Строительное проектирование" от 15.04.2011 о возможности формирования земельного участка жилого комплекса со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, расчет необходимых площадок ООО "Универсал Проект", санитарно-эпидемиологическое заключение от 25.07.2002, выданное по результатам экспертизы проектной документации, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании в соответствии со ст. 71 АПК РФ, руководствуясь Положением об определении размеров и установлении границ земельных участков в кондоминиумах, утвержденным постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 N 1223, СНиП 2.07.01-89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений", ч. 6 ст. 6 Водного кодекса Российской Федерации (далее - ВК РФ), ч. 8 ст. 27 ЗК РФ, абз. 4 раздела Ж4 Методических рекомендаций по разработке схем зонирования территорий городов, утвержденных протоколом Госстроя от 10.06.1999 N 01-НС-15/7, суд первой инстанции правомерно установил, что для решения вопроса о возможности формирования земельного участка, необходимого для эксплуатации жилого дома по ул. Дм. Ульянова, д. 2, из общей потребной площади, рассчитанной ОАО "Строитель", следует вычесть береговую полосу реки Воронки, не подлежащую отчуждению, и площадь предварительно согласованного ООО "Альфа-Сервис" земельного участка: 2,104 га - 0,291 га - 0,169 га = 1,644 га.

По заключению ООО "Строительное проектирование" 2,096 га - 0,291 га - 0,169 га = 1,6360га.

Минимально возможный участок согласно заключению эксперта - 2,1 га.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно установлено, что границы земельного участка, сформированного для строительства ООО "Альфа-Сервис", не прошли надлежащего согласования по следующим основаниям:

- от лица собственников помещений акт выбора земельного участка подписал МУП МО г. Тулы "Управляющая компания г. Тулы", которое не уполномочено на совершение подобных действий;

- место размещения мини-маркета ООО "Альфа-Сервис" на пересечении ул. Дм. Ульянова и Красноармейского проспекта г. Тулы не согласовано Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области (Роспотребнадзор), поскольку документ под N 596 от 31.01.2007, указанный в оспариваемом постановлении в качестве доказательства согласования с Роспотребнадзором, таковым не является. Экспертное заключение от 31.01.2007 N 596, выданное ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области", не является санитарно-эпидемиологическим заключением о соответствии предлагаемого для строительства земельного участка санитарным правилам согласно ч. 3 ст. 12 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" от 30.03.1999 N 52-ФЗ.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предварительное согласование ООО "Альфа-Сервис" земельного участка с кадастровым номером 71:30:020601:119, площадью 1 690 кв.м к размещению здания торгового назначения нарушает права собственников помещений в доме N 2 по ул. Дм. Ульянова, г. Тулы на оформление необходимого для эксплуатации дома земельного участка в собственность, а также администрацией нарушена процедура согласования акта выбора земельного участка с уполномоченным административным органом и собственниками жилых помещений, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленное требование о признании недействительным постановления главы администрации г. Тулы от 02.07.2008 N 2470 "О предварительном согласовании ООО "Альфа-Сервис" места размещения здания торгового назначения по Красноармейскому проспекту в Привокзальном районе г. Тулы" как противоречащего ст. 36 ЗК РФ, ст. 36 ЖК РФ, ст. 16 Закона N 189-ФЗ.

Довод жалобы администрации г. Тулы о том, что заявителем не представлено доказательств, подтверждающих нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу ч. 4 ст. 1 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно п. 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22) (далее - Постановление N 10/22), если земельный участок не сформирован и в отношении него не проведен государственный кадастровый учет, земля под многоквартирным домом находится в собственности соответствующего публично-правового образования. Вместе с тем по смыслу ч. 3 и ч. 4 ст. 16 Вводного закона собственник не вправе распоряжаться этой землей в той части, в которой должен быть сформирован земельный участок под многоквартирным домом. В свою очередь, собственники помещений в многоквартирном доме вправе владеть и пользоваться этим земельным участком в той мере, в какой это необходимо для эксплуатации ими многоквартирного дома, а также объектов, входящих в состав общего имущества в таком доме. При определении пределов правомочий собственников помещений в многоквартирном доме по владению и пользованию указанным земельным участком необходимо руководствоваться ч. 1 ст. 36 ЖК РФ.

В указанных случаях собственники помещений в многоквартирном доме как законные владельцы земельного участка, на котором расположен данный дом и который необходим для его эксплуатации, в силу ст. 305 Гражданского кодекса Российской Федерации имеют право требовать устранения всяких нарушений их прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, а также право на защиту своего владения, в том числе против собственника земельного участка.

Собственники помещений в многоквартирном доме вправе оспорить в судебном порядке с учетом подведомственности дел по правилам гл. 25 ГПК РФ или гл. 24 АПК РФ действия (бездействие) органа власти по формированию земельного участка, на котором расположен данный дом, по разработке документации по планировке территории (ст.ст. 45 и 46 ГрК РФ), а также предшествующие распоряжению земельным участком действия, в частности решения о предоставлении земельного участка для строительства, о проведении торгов по продаже земельного участка или права на заключение договора аренды земельного участка и т.д. (п. 68 Постановления N 10/22).

В рамках гл. 24 АПК РФ подлежат рассмотрению дела, предметом спора которых являются решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями.

Учитывая наличие факта нарушения прав заявителя, ТСЖ "Привокзальный" правомерно обратилось в арбитражный суд с заявлением, подлежащим рассмотрению в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ.

Довод жалобы администрации г. Тулы о том, что истцом неверно выбран способ защиты нарушенного права, так как его права на земельный участок не оформлены, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается ввиду следующего.

Перечень способов защиты гражданских прав определен в ст. 12 ГК РФ, в состав которого входит в том числе и признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления.

Лицо, считающее свои права нарушенными, может выбрать способ защиты, направленный на восстановление нарушенных прав.

Вместе с тем определение наиболее эффективного способа защиты своих прав может быть осуществлено самим заявителем в соответствии со ст. 12 ГК РФ.

В данном случае судом установлен факт нарушения оспариваемым постановлением прав и законных интересов собственников помещений в д. N 2 по ул. Дм. Ульянова г. Тулы на оформление необходимого для эксплуатации дома земельного участка в собственность.

В этой связи заявителем применен надлежащий способ защиты своих прав, установленный действующим законодательством, который направлен на восстановление прав ТСЖ "Привокзальный" в отношении спорного земельного участка.

Довод администрации г. Тулы о необоснованности выбора судом первой инстанции экспертного учреждения ООО "Строительное проектирование" не принимается во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные кандидатуры экспертных учреждений, счел необходимым поручить проведение экспертизы экспертному учреждению ООО "Строительное проектирование", исходя из стоимости проведения экспертизы и местонахождения организации.

Место нахождения экспертного учреждения и цена проведения экспертизы влияют на качество ее проведения, так как предоставляют эксперту возможность объективно оценить ситуацию при подготовке ответа на вопросы, поставленные судом перед ним.

Выбор судом экспертного учреждения является правом суда и указанные действия совершаются арбитражным судом в целях объективного и правильного разрешения спора.

Таким образом, выбор судом в качестве экспертного учреждения ООО "Строительное проектирование", а не иного предложенного учреждения является обоснованным, при этом возражений со стороны ответчика, отводов эксперту заявлено не было.

Ссылка администрации г. Тулы на недостоверность экспертного заключения ООО "Строительное проектирование" от 15.04.2011 о возможности формирования земельного участка жилого комплекса со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями, поскольку изложенные в нем выводы основаны на предположениях лица, не являющегося экспертом в области градостроительства и землеустройства, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, экспертом Батыревым К.Г. представлены диплом от 15.06.1999 АВМ 0016579 (т. 6, л. 86), диплом от 14.03.2003 КТ N 090453 (т. 6, л. 87), удостоверение о краткосрочном повышении квалификации от 10.12.2009 N 33 (т. 6, л. 88), квалификационное удостоверение эксперта N НОА-0240099 (т. 6, л. 89).

Так, из свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 24.12.2010 N СРО-П-049-710708961-24122010-0049-1, выданного ООО "Строительное проектирование", усматривается, что этим свидетельством подтверждается допуск к работам, указанным в приложении к данному свидетельству, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства (т. 6, л. 80).

Экспертиза земельного участка жилого комплекса со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями относится к работам по подготовке схемы планировочной организации земельного участка, указанным в Перечне видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства и о допуске к которым член Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение проектировщиков Тульской области ООО "Строительное проектирование" имеет свидетельство (т. 6, л. 81-83).

С учетом изложенного эксперт Батырев К.Г. обладает достаточными квалификационными данными, необходимыми для проведения экспертизы о возможности формирования земельного участка жилого комплекса со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями.

Доводы жалоб администрации г. Тулы и ООО "Альфа-Сервис" о необоснованности и незаконности расчета, приведенного в экспертном заключении ООО "Строительное проектирование" от 15.04.2011, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку при проведении экспертизы эксперт руководствовался п. 4 ст. 43 ГрК РФ, Методическими указаниями по расчету нормативных размеров земельных участков в кондоминиумах СП 30-101-98, Методическими рекомендациями по разработке схем зонирования территорий городов, утвержденной протоколом Госстроя от 10.06.1999 N 01-НС-15/7 и пришел к выводу, что для расчета размера земельного участка принимается норма в размере 18 кв.м на 1 чел., приведенная для расчетной жилищной обеспеченности в СПиП 2.07.01-89.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции ошибочно посчитал несостоятельным довод ООО "Альфа-Сервис" о согласовании границ земельного участка с МУП "Управляющая компания г. Тула", осуществляющим управление жилыми домами до создания ТСЖ "Привокзальный", отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основан на неправильном толковании положений п. 2 ст. 36 ЗК РФ, п. 4 ст.43 ГрК РФ, п. 67 Постановления N 10/22.

Администрация г. Тулы и ООО "Альфа-Сервис" в жалобах ссылаются на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании сведений о количестве собственников жилья.

Данная ссылка апеллянтов отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 ст. 66 АПК РФ арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Судом первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, не установлено оснований для удовлетворения заявленного ходатайства в порядке ч. 4 ст. 66 АПК РФ.

Отказ суда в истребовании дополнительных доказательств не является процессуальным нарушением, влекущим безусловную отмену обжалуемого судебного акта.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод ООО "Альфа-Сервис" о непринятии во внимание судом первой инстанции того обстоятельства, что согласно генеральному плану муниципального образования г. Тула размещение объектов жилого назначения в территориальной зоне О-1 (земельный участок, предварительно согласованный ООО "Альфа-Сервис") не предусмотрено, поскольку на момент принятия генерального плана г. Тулы от 20.06.2007 земельный участок с кадастровым номером 71:30:02 06 01:0011, площадью 10 546 кв.м, расположенный по ул. Дм. Ульянова, д. 2 г. Тулы, состоял на кадастровом учете и являлся предметом договора аренды.

После расторжения договора аренды земельного участка с ОАО "АК Туламашзавод" участок расформирован не был, что подтверждается пояснительной запиской к проекту границ земельного участка (т. 1, л. 132-135).

Земельный участок с кадастровым номером 71:30:020601:119 включает часть территории земельного участка, кадастровый номер которого 71:30:020601:11, следовательно, после утверждения генерального плата г.Тулы в 2007 году земельный участок с кадастровым номером 71:30:020601:11 размещался в двух градостроительных зонах.

Между тем судом выяснялся вопрос относительно представления расчетов и иных документов, обосновывающих правомерность и необходимость выделения на земельном участке зоны О-1. Представитель администрации в ходе судебного заседания сослался на отсутствие данных документов.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционные жалобы не содержат, в связи с чем удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Альфа-Сервис" по платежному поручению от 10.06.2011 N 2 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., то есть в большем, чем предусмотрено п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, госпошлина в сумме 1 000 руб. на основании ст.333.40 НК РФ подлежит возврату.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 12.05.2011 по делу N А68-2092/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альфа-Сервис" (300041, Тульская обл., г. Тула, ул. Фрунзе, 1, корп. Г, ОГРН 1067106038141) из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, излишне уплаченной по платежному поручению от 10.06.2011 N 2.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

О.А. Тиминская О.Г. Тучкова