Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2011 г. N 14АП-4324/11

04 августа 2011 г.

Дело N А52-1073/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Ралько О.Б. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по городу Великие Луки на решение Арбитражного суда Псковской области от 26 мая 2011 года по делу N А52-1073/2011 (судья Самойлова Т.Ю.),

установил

Отдел внутренних дел по городу Великие Луки (далее - ОВД по г. Великие Луки, отдел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум" (ОГРН 1097746071004, ИНН 7705880491; далее - общество, ООО "Оптимум") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 26 мая 2011 года по делу N А52-1073/2011 в удовлетворении требований ОВД по г. Великие Луки отказано.

ОВД по г. Великие Луки с решением суда не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции изменить мотивировочную часть решения, исключив вывод об отсутствии в действиях ООО "Оптимум" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и признать в действиях общества указанный состав. В обоснование своей позиции ссылается на то, что отдел представил все необходимые доказательства (протокол осмотра от 02.03.2011 с прилагаемой фототаблицей, протокол изъятия от 03.03.2011, письменные объяснения граждан, находящихся в интернет-клубе в момент осмотра), подтверждающие факт совершения обществом вменяемого ему правонарушения; все возможный меры для извещения ООО "Оптимум" о времени и месте оставления протокола об административном правонарушении предпринимались.

Отзыв на жалобу от общества не поступил.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, поэтому разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 02.03.2011 прокуратурой г. Великие Луки совместно с ОВД по г. Великие Луки проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении интернет-клуба ООО "Оптимум", расположенного по адресу: г. Великие Луки, ул. Некрасова, д. 3/31.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием интернет-терминалов (игрового оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения интернет-клуба от 02.03.2011, протокол изъятия от 03.03.2011, взяты объяснения у посетителей клуба.

По данному факту административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Оптимум" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, что зафиксировал в протоколе от 21.03.2011 N 001129/2325 об административном правонарушении.

Отдел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела пришел к выводу о недоказанности в действиях ООО "Оптимум" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного данной нормой.

Этот вывод не соответствует обстоятельствам дела.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном названным Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Псковской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае факт осуществления ООО "Оптимум" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения интернет-клуба от 02.03.2011, протоколом изъятия от 03.03.2011, объяснениями посетителей клуба, протоколом от 21.03.2011 N 001129/2325 об административном правонарушении.

Так в объяснении посетителя клуба Семенова А.И. от 02.03.2011 приводится подробный механизм организации деятельности общества, в частности, оператору клуба передаются денежные средства; оператор клуба с помощью своего компьютера и программы отображает на выбранном мониторе внесенную сумму, с каждой ставкой в случае выигрыша сумма увеличивается, в случае проигрыша - уменьшается. Игра продолжается до проигрыша или самостоятельной остановки, сумму выигрыша получают у оператора.

Из объяснений Думбадзе Е.А. от 02.03.2011 и Слоботанинова С.Ю. от 02.03.2011 следует, что они пришли в интернет-клуб с целью поиграть в азартные игры.

Имеющиеся в деле письменные объяснения операторов-кассиров Мустаевой Е.Н., Бугачевской Я.М. и Петровой Е.С.от 02.03.2011, охранника Шабанова А.М. от 02.03.2011 не могут быть приняты во внимание, поскольку данные лица (согласно отметке об этом в объяснениях) состоят в трудовых отношениях с обществом, поэтому могут быть заинтересованы в исходе дела, дать неверные объяснения об известных им обстоятельствах.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Оптимум" под видом предоставления доступа в сеть Интернет деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов.

Следовательно, объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, доказана.

Вместе с тем со стороны административного органа допущены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10) ВАС РФ разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

С учетом разъяснений пункта 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 и пункта 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя привлекаемого к ответственности юридического лица является существенным нарушением, если это лицо не было надлежащим образом извещено о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Из материалов дела следует, что по юридическому адресу общества генеральному директору Степанову В.П. заказным письмом направлено уведомление от 04.03.2011 о необходимости явки 21.03.2011 в ОВД по г. Великие Луки для принятия решения по делу об административном правонарушении.

На момент составления протокола об административном правонарушении (21.03.2011) административному органу не было известно о факте извещения общества или отсутствии такового, так как оно не получено обществом в связи с отсутствием по указанному адресу, из Москвы почтовое отправление возвращено в этот же день 21.03.2011.

При таких обстоятельствах законный представитель ООО "Оптимум" не извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола, допущенное нарушение порядка привлечения к административной ответственности является существенным.

Жалоба ОВД по г. Великие Луки об изменении мотивировочной части решения Арбитражного суда Псковской области от 26 мая 2011 года по делу N А52-1073/2011 не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции" (в редакции постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30) разъяснено, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В данном случае при наличии со стороны административного органа нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта не имеется, в свою очередь судом апелляционной инстанции изложена иная мотивировочная часть, касающаяся объективной стороны правонарушения.

Вопрос об изъятом имуществе разрешен судом правомерно в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления о привлечении к административной ответственности, по аналогии с заявлениями об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 26 мая 2011 года по делу N А52-1073/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по городу Великие Луки - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.Б. Ралько