Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 16АП-1658/11

г. Ессентуки

05 августа 2011 г.

Дело N А63-11656/10

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей Семенова М.У. Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22 апреля 2011 г. по делу N А63-11656/2010 общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой", г. Ставрополь к Управлению Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю N 12-17/020644 от 24.11.2010 в части (судья Лукьянченко Т.С.),

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя: Бочманова О.Ю. по доверенности N 04-07/002984 от 12.07.2011 г., Шлейхер Д.В. по доверенности от 11.01.11 г.;

от Управления федеральной налоговой службы РФ по Ставропольскому краю: Босаков В.Н. по доверенности N 08-13/00088 от 01.07.2011 г.;

от Общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой": Дегтярева О.А. по доверенности от 20.02.11 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Интерстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю, Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя (далее - управление, инспекция) о признании недействительным решения Управления ФНС России по Ставропольскому краю N 12-17/020644 от 24.11.2010 года в части принятия нового решения о привлечении ООО "Интерстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 22 апреля 2011 г. требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что управление, отменив решение налоговой инспекции, принятое с существенным нарушением процедуры, управление должно было по смыслу статьи 140 НК РФ принять противоположное по сути решение, то есть отказать в привлечении к налоговой ответственности.

Управление Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить как незаконное и необоснованное, в удовлетворении требований заявителя отказать. Считает, что суд допустил неправильное толкование нормы статьи 140 НК РФ. Нарушение налоговой инспекцией процедуры принятия решения не свидетельствует об отсутствии налогового правонарушения, установленного выездной налоговой проверкой. Статьей 140 НК РФ прямо предусмотрена возможность принятия нового решения. Налогоплательщик, лишенный возможности представить дополнительные документы в налоговую инспекцию, представил их в управление, то есть нарушения, допущенные налоговой инспекцией, были устранены. Представитель налогоплательщика участвовал при рассмотрении материалов. Принятие нового решения произведено в пределах полномочий, права налогоплательщика не нарушены, новое решение принято с такой же резолютивной частью, кроме того, удовлетворено ходатайство налогоплательщика о снижении штрафных санкций.

Представители налогового органа Бочманова О.Ю., Шлейхер Д.В., Босаков В.Н., в судебном заседании поддержали доводы изложенные в апелляционной жалобе.

Общество просит отказать в удовлетворении жалобы, считая решение законным и обоснованным. Считает, что управление своим решением нарушило права налогоплательщика.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Интерстрой": Дегтярева О.А в судебном заседании поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение подлежит отмене частично.

Из материалов дела усматривается.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Ставрополя проведена выездная налоговая проверка ООО "Интерстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на прибыль организаций за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, своевременность перечисления исчисленного налога на доходы физических лиц с 01.01.2006 по 31.07.2009,

17.06.2010 налоговой инспекцией составлен акт проверки N 42.

Налогоплательщику направлено уведомление о рассмотрении материалов проверки 09.07.2010.

06.07.2010, не согласившись с результатами проверки, общество представило возражения.

09.07.2010 инспекция приняла решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля: изучение представленных документов, истребование документов от контрагента ООО "Оптовый холдинг" в срок с 09.07 2010 до 09.08.2010.

26.07.2010 принято решение о внесении изменений и дополнений в решение о поведении мероприятий дополнительного налогового контроля, которым предусмотрен проверка контрагента "Сигма" в срок с 26.07.2010 по 09.08.2010.

02.08.2010 налоговая инспекция уведомила общество о рассмотрении 09.08.2010 акта выездной налоговой проверки от 17.06.2010 по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

09.08.2010 налоговой инспекцией составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которая вручена представителю общества в тот же день.

09.08.2010 состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии представителя общества, что подтверждено протоколом от 09.08.2010.

20.08.2010 налоговой инспекцией принято решение N 51 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 406 183 руб., доначислены НДС и налог на доходы физических лиц в сумме 11 161 028 руб., пени в сумме 3 440 914,09 руб.

Считая необоснованным решение инспекции, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Ставропольскому краю, приложив дополнительные документы.

При рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика управление установило нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, допущенные инспекцией, так как решение о привлечении к ответственности ООО "Интерстрой" вынесено 20.08.2010, т. е. на 9 рабочий день после получения налогоплательщиком справки, составленной по результатам проведенных дополнительных мероприятий, тем самым налогоплательщик был лишен возможности представить письменные возражения по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в течение 15 рабочих дней.

Управление посчитало, что нарушение инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не свидетельствует об отсутствии в действиях общества состава налогового правонарушения, установленного выездной налоговой проверкой.

24.11.2010 управление приняло решение N 12 17/020644 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, которым отменило решение Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя N 51 от 20.08.2010 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и приняло новое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в сумме 236 459 руб., доначислены налог на добавленную стоимость и налог на доходы физических лиц в сумме 11 161 028 руб., пени - 3 440 914,09 руб. (т.1 л.д. 37 - 79).

09.12.2010 общество, не согласилось с указанным решением управления в части принятия нового решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 2-3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из содержания приведенных норм следует, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу положений статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, необходимо установить совокупность обстоятельств, свидетельствующих как о несоответствии оспариваемого акта, решения или действий (бездействия) закону, так и нарушение этим актом, решением или действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При проверке оспариваемого решения правления на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации установлено следующее.

В соответствии со статьей 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей.

Порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятие решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139 - 141 настоящего Кодекса

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы (пункт 2 статьи 101.2)..

Вступившее в силу решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган (пункт 3 статьи 101.2).

В соответствии с пунктом 2 статьи 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

При рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика управление установило, что налоговой инспекцией допущено существенное нарушение процедуры принятия решения: налоговая инспекция, получив дополнительные материалы в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, лишила налогоплательщика возможности представить письменные возражения в течение 15 рабочих дней.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Поскольку налогоплательщик был лишен возможности представить возражения и дополнительные документы в налоговую инспекцию, он представил их с апелляционной жалобой.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Управление правильно расценило нарушение, допущенное налоговой инспекцией как существенное, нарушающее предусмотренное статьями 21, 100, 101 НК РФ право налогоплательщика представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок, и руководствуясь пунктом 14 статьи 101 НК РФ, отменила решение налоговой инспекции.

В соответствии со статьей 21 НК РФ налогоплательщик вправе требовать от должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков;

В соответствии со статьей 22 НК РФ налогоплательщикам (плательщикам сборов) гарантируется административная и судебная защита их прав и законных интересов. Порядок защиты прав и законных интересов налогоплательщиков (плательщиков сборов) определяется настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Права налогоплательщиков (плательщиков сборов) обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по обеспечению прав налогоплательщиков (плательщиков сборов) влечет ответственность, предусмотренную федеральными законами.

Подавая апелляционную жалобу вышестоящему налоговому органу, налогоплательщик воспользовался административным способом защиты.

Рассмотрев апелляционную жалобу, управление не приняло мер по восстановлению прав налогоплательщика в полном объеме.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, подтверждается представителями налоговой инспекции, управления и налогоплательщика, начисление НДС в сумме 9 850 939 рублей вызвано тем, что налогоплательщик, получив от граждан частичную уплату денежных средств по договорам долевого участия в строительстве квартир в многоквартирном жилом доме, не уплатило НДС. По мнению налоговых органов, данные суммы являются авансами, поэтому общество должно было исчислить и уплатить НДС.

Между сторонами нет разногласий относительно источника поступления денежных средств, их суммы, периодов поступления (2006 - 2007 годы), арифметического исчисления налогов, отражения операций в бухгалтерской отчетности общества; строительство дома не окончено в проверяемый период, квартиры гражданам не переданы; эти обстоятельства подтверждены надлежаще оформленными документами, имеющимися в материалах дела.

Спор заключается в том, имеется ли объект налогообложения и налоговая база для исчисления НДС.

Налоговые органы считают, что спорные денежные средства являются объектом обложения НДС, поскольку представляют стоимость фактически оказанных обществом услуг по организации строительства.

В соответствии со статьей 38 НК РФ объект налогообложения - реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй настоящего Кодекса и с учетом положений настоящей статьи.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются следующие операции реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов);

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

Денежные средства, получаемые обществом, выполняющим функции заказчика-застройщика, от инвесторов по договорам на долевое участие в инвестировании строительства жилья, в момент их получения в целях налогообложения НДС не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), поэтому налогом на добавленную стоимость не облагаются.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в определении от 25 марта 2011 N 1109/11 по делу А46-23193/2009 признал правомерность изложенной позиции, постановлением Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 1109/11 по делу N А46-23193/2009 судебные акты оставлены без изменения.

Довод налоговой инспекции о том, что эти средства представляют собой оплату реализованных строительных услуг, документально не подтвержден.

Вывод суда первой инстанции о том, что оснований для принятия решения о начислении НДС 9 850 939, соответственно пени и штрафа не имелось, является правильным.

Начисление штрафа в сумме 106 822 рубля за несвоевременное представление налоговой деклараций за ноябрь, декабрь 2007 года является неправомерным, нарушающим права налогоплательщика. На основании статьи 119 НК РФ налоговым органом начислен штраф от суммы НДС, подлежащего к уплате. Как указано выше, начисление НДС произведено неправомерно, вследствие чего базы для исчисления штрафа не имеется.

Вывод суда первой инстанции о недействительности оспариваемого решения в этой части является правильным.

Что касается штрафа по налогу на прибыль по статье 122 НК РФ в сумме 121 рублей, предложения уплатить задолженность по НДФЛ в сумме 1 279 612 рублей, пени 253 172,89 рублей, штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 127 961 рублей, штрафа по статье 126 НК РФ за непредставление сведений в сумме 275 рублей, НДС 30 447 рублей, соответственно пени и штрафа, то представитель общества, наделенный соответствующими полномочиями, в судебном заседании подтвердил, что права налогоплательщика в этой части не нарушены, принимаются меры и исполнению указанной налоговой обязанности в добровольном порядке, не настаивает на удовлетворении требований в этой части.

Поскольку в этой части права налогоплательщика не нарушены, то в силу положений статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для удовлетворения требований не имеется.

Суд первой инстанции сделал неправильные выводы в этой части, поэтому решение в этой части подлежит отмене на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для отмены или изменения судебного акта в остальной части не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22 апреля 2011 по делу А63-11656/2010 отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю N 12-17/020644 от 24.11.2010 в части взыскания штрафа по налогу на прибыль по статье 122 НК РФ в сумме 121 рублей, предложения уплатить задолженность по НДФЛ в сумме 1 279 612 рублей, пени 253 172,89 рублей, штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 127 961 рублей, штрафа по статье 126 НК РФ за непредставление сведений в сумме 275 рублей, НДС 30 447 рублей, соответственно пени и штрафа.

Отказать в признании недействительным, не соответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решения Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю N 12-17/020644 от 24.11.2010 в части взыскания штрафа по налогу на прибыль по статье 122 НК РФ в сумме 121 рублей, предложения уплатить задолженность по НДФЛ в сумме 1 279 612 рублей, пени 253 172,89 рублей, штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 127 961 рублей, штрафа по статье 126 НК РФ за непредставление сведений в сумме 275 рублей, НДС 30 447 рублей, соответственно пени и штрафа.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22 апреля 2011 в части признания недействительным начисления НДС 9 850 939 рублей, соответственно пени и штрафа; штрафа 106 822 рублей по статье 119 НК РФ оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников