Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 20АП-2761/11

г. Тула

08 августа 2011 г.

Дело N А62-572/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тиминской О.А.

судей Тимашковой Е.Н., Стахановой В.Н.,

по докладу судьи Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гришиным И.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Смоленской области

от 28.04.2011 по делу N А62-572/2011 (судья Печорина В.А.), принятое

по заявлению ООО "Фортуна"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области

о признании частично недействительным решения от 16.09.2010 N 754-ДСП,

при участии:

от заявителя: Титова С.С. - представитель (доверенность от 11.07.2011), Комаров С.А. - директор (протокол N 3 от 22.06.2010),

от ответчика: Малахова Л.В. - главный специалист-эксперт правового отдела (доверенность от 11.07.2011 N 03-24/03963), Блинова Л.А. - вед. спец-эксперт ю/о (доверенность N 03-22/04364 от 29.07.2011),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна", Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 8 по Смоленской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 16.09.2010 N754-ДСП.

Решением суда от 28.04.2011 заявленные требования частично удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Общество подало апелляционную жалобу.

Жалоба рассмотрена в порядке ст.ст. 163, 266 АПК РФ после перерыва, объявленного судом в судебном заседании 02.08.2011.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества, по результатам которой налогоплательщику, в том числе доначислены налог на прибыль за 2009 год в размере 1380144 рубля, налог на добавленную стоимость за 1, 2, 4 кварталы 2009 в размере 1585213 рубля, налог на имущество организаций за 2009 год в размере 81181 рубль.

Решением Инспекции от 16.09.2010 N 754-ДСП Общество в части указанных нарушений привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ч.1 ст.122 НК РФ, указанным решением заявителю предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленной пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 12.11.2010 N 175 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции от 16.09.2010 N 754-ДСП, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции при осуществлении деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Как следует из материалов дела, на основании договора купли-продажи от 27.12.2007 ООО "Фортуна" приобрело у Ельнинского районного потребительского общества двухэтажное здание магазина "Универмаг", расположенного по адресу: г.Ельня, ул.Советская, д.30, общей площадью 873,8 кв.м и земельный участок, на котором расположено указанное здание. Общая стоимость приобретенного по договору имущества составляет 100000 рублей с учетом НДС.

03.09.2009 по договору купли-продажи первый этаж здания магазина и одна вторая часть доли в праве собственности на земельный участок проданы Обществом ЗАО "Тандер".

Налоговый орган в связи с невключением Обществом в состав налоговой базы по налогу на прибыль доходов от реализации указанного имущества при определении налоговой базы уменьшил доходы на сумму произведенных Обществом затрат по приобретению указанного имущества в размере 44795 рублей (в том числе, 25000 рублей - стоимость приобретения одной второй части земельного участка, 19795 рублей - стоимость приобретения первого этажа здания (408,2 кв.м. х (50000 рублей : 118/100 : 873,8 кв.м).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом в адрес ООО "Фортуна" 18.05.2010 направлено требование N 10-02/02922 о представлении первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, в том числе документов, подтверждающих расходы, связанные с ремонтом здания магазина "Универмаг", расположенного по адресу: Смоленская обл., г.Ельня, ул.Советская, д.30, в частности, акты выполненных работ, проектно-сметная документация, договора, договора подряда, накладные.

Из запрашиваемых документов Обществом были представлены кассовые и банковские документы, сводные ведомости по начислению заработной платы, лицевые счета, налоговые карточки, табеля учета рабочего времени, книги покупок и продаж, счета-фактуры, договоры купли-продажи, договоры аренды помещений, приказы.

Первичные документы, подтверждающие произведенные расходы по ремонту здания магазина "Универмаг", заявитель в ходе проверки не представил.

ООО "Фортуна" предоставило в судебное заседание дополнительные документы подтверждающие расходы на реконструкцию здания.

Однако суд первой инстанции правомерно не принял документы в связи с отсутствием документального подтверждения:

- затрат за разработку и согласование проекта электроснабжения здания магазина "Универмаг" на сумму 81000 руб. ООО "Кредо" (счет N 115 от 29.09.2008), так как в нарушении п. 1 ст. 252 НК РФ они не подтверждены документально (отсутствуют акты выполненных работ, договора);

- оплаты материалов за изделия из ПВХ профиля ООО "Катран" на сумму 176919 руб. (с НДС), за стройматериалы ООО "ТехноНиколь" на сумму 14509.75 руб. (с НДС), так как не представлено документальное подтверждение дальнейшего использования (списания, отгрузки материалов), отсутствуют акты выполненных работ в нарушении ст. 252 НК РФ;

- затрат по договору подряда от 18.04.2008 на сумму 249200 руб. с НДС, по которому ООО "Картан" (исполнитель) обязуется исполнить работу, указанную в п. 2 договора: стяжка пола, установка окон, кладка кирпича, демонтаж стен, строительство пристройки к зданию Универмага, демонтаж балок перекрытия, установка дверей, укрепление перекрытий на 1-м этаже здания Универмаг.

Согласно договору подряда от 11.09.2008 г. на сумму 374640,26 руб. (сумма с НДС) (50000 руб. + 197970 + 126670.26 руб.) исполнитель (ООО "Катран") обязуется исполнить такую же работу, как и в договоре подряда от 18.04.2008.

Кроме того, подписи на счетах - фактурах и документы, полученные по запросу Инспекции от ООО "Катран", отличаются от подписей на копиях документов, представленных ООО "Фортуна".

Обществом представлены акты выполненных работ по расходам, оплаченным по счету N 19 от 18.04.2008 на сумму 130000 руб. (НДС 19830,51 руб.); расходы, оплаченные по счету N 108 от 11.08.2008 на сумму 119200 руб. (НДС 18183,05 руб.). Однако данные акты не соответствуют требованиям законодательства.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением.

Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность в отраслях экономики, является обязательным.

В случае если по договору подряда стоимость поручаемых подрядчику строительных или ремонтных работ определяется согласованной в договоре фиксированной ценой и расчеты за выполненные работы и затраты производятся в пределах указанной твердой договорной цены, реквизиты, относящиеся к единичным расценкам, в форме N КС-2 не заполняются (гр. 4 "Номер единичной расценки" и гр. 7 "Выполнено работ; цена за единицу, руб."), в них проставляется прочерк.

При этом все остальные графы, в том числе графа 3 "Наименование работ", графа 5 "Единица измерения" (наименование измерителя, например, кв. м, куб. м, т, шт. и т.н.), графа 6 "Выполнено работ; количество" (в соответствующих единицах измерения, физического объема выполненных работ) и графа 8 "Выполнено работ; стоимость, руб." заполняются в установленном порядке.

Кроме того, должен вестись журнал учета выполненных работ (N КС-6а), который применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3.

Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.

ООО "Фортуна" представлены только акты о приемке выполненных работ (N КС-2) по договорам подряда с ООО "Катран" N 4 от 18.04.2008 г., N 3 от 30.11.2008 г. В представленных актах графы 5,6,8 не заполнены, кроме того отсутствуют "Справки о стоимости выполненных работ и затрат" (форма N КС-3), журнал учета выполненных работ.

Документы, представленные обществом в подтверждение затрат на произведенную реконструкцию, правомерно не приняты судом, поскольку в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ документально не подтверждены (отсутствуют акты выполненных работ, приемки-передачи).

ООО "Фортуна" представлены акты выполненных работ по расходам, оплаченным по счету N 21 от 23.01.2009 на сумму 35000 руб. (НДС 5338.98 руб.), расходы, оплаченные по счету N 38 от 04.05.2009 на сумму 250000 руб. (НДС 38135.60 руб.), однако данные акты не соответствуют требованиям законодательства: в актах о приемке выполненных работ (NКС-2) по договорам подряда с ООО "Катран", N 1 от 10.09.2008, N 2 от 27.06.2009 графы 5,6,8 не заполнены, кроме того отсутствуют "Справки о стоимости выполненных работ и затрат" (форма N КС-3), журнал учета выполненных работ.

В своем первоначальном заявлении Общество указывало, что в состав расходов 2009 года, связанных с производством и реализацией, подлежат включению расходы на содержание, эксплуатацию и техническое обслуживание здания магазина "Универмаг" и нежилых помещений, находящихся на втором этаже двухэтажного здания кинотеатра "Юность", и прочие расходов, в том числе расходы на услуги байка, всего в сумме 673146.12 руб.

Вышеуказанные расходы не могут быть приняты, так как в эти расходы включен НДС (в сумме 6653.50 руб.), оплата по счетам, документально не подтверждена. По договорам, заключенным с ООО "Защита плюс", отсутствует акт выполненных работ. В оплату по счету, включена кредиторская задолженность на сумму 31 000 руб. по Ельнинскому РАЙПО, которая документально не подтверждена, так же нет возможности установить, с какого момента это кредиторская задолженность возникла.

Как отмечено выше, в соответствии с п.2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых приведен в данном пункте.

Таким образом, если постановлением Госкомстата утверждена унифицированная форма для оформления какой-либо хозяйственной операции, то применять нужно именно этот бланк, не пытаясь разрабатывать форму документа самостоятельно.

Порядком применения унифицированных форм первичной учетной документации (утвержден Постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 N 20) предусмотрено, что в унифицированные формы "первички" (кроме форм по учету кассовых операций), утвержденные Госкомстатом, организация при необходимости может вносить дополнительные реквизиты. При этом все реквизиты утвержденных унифицированных форм первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление и не заполнение отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается. Вносимые изменения должны быть оформлены соответствующим организационно - распорядительным документом организации (п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н).

В соответствии с положениями Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 для учета выполнения строительно-монтажных работ предусмотрено ведение журнала учета выполненных работ (форма КС 6а), который является основным первичным, документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. На основании данных, указанных в названном Журнале, составляются акты приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3. Указанные формы являются обязательными.

В представленных ООО "Фортуна" в суд актах о приемке выполненных работ формы КС-2 по договорам подряда с ООО "Катран" не заполнены графы 5,6 и 8, что не допускается, кроме того не представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, а также журнал учета выполненных работ.

При этом условия договоров подряда от 18.04.2008 на сумму 249200 рублей, от 11.09.2008 на сумму 374640,26 рубля предусматривают выполнение одних и тех же видов работ: стяжка пола, установка окон, кладка кирпича, демонтаж стен, строительство пристройки к зданию Универмага, демонтаж балок перекрытия, установка дверей, укрепление перекрытий на 1 -м этаже здания магазина "Универмаг". Таким образом, без определения в актах формы КС-2 конкретных объемов выполненных работ в рамках каждого договора, отграничить указанные договоры подряда невозможно.

В связи с непредставлением к проверке первичных документов, подтверждающих произведенные расходы по строительным работам, инспекцией направлено поручение об истребовании у ООО "Катран" необходимых документов, подтверждающих выполнение строительных работ, в частности, проектно-сметной документации, договоров строительного подряда, актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ формы КС-3, журнала учета выполненных работ формы КС-ба, оборотных ведомостей по счету N 62 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", счетов-фактур на выполненные работы, журналов-ордеров, в которых отражены выполненные строительные работы, книг продаж. Из указанных документов ООО "Катран" были представлены только книги продаж за 2008-2009 г.г., два счета-фактуры от 27.05.2009 за NN 36 и 37 на сумму 125 101,33 руб. и 250 000 руб. соответственно.

В связи с изложенным выше, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные документы не подтверждают объемы и стоимость произведенных Обществом подрядных работ.

Документы представленные налогоплательщиком в подтверждение затрат на произведенную реконструкцию по приобретению материалов у ООО "ТехноНиколь", ООО "Катран", по разработке и согласованию проекта энергоснабжения ООО "Кредо" также не соответствуют ст. 252 НК РФ.

Как следует из материалов дела, налоговый учет ООО "Фортуна" в проверяемый период осуществлялся по методу начисления.

На основании п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения по методу начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 статьи 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов при методе начисления признается:

- дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги);

- дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг или работ -для услуг (работ) производственного характера.

Расходы по приобретению сырья и материалов учитываются в составе расходов по мере списания данного сырья и материалов в производство. То есть в отношении данного вида расходов для их учета в целях налогообложения прибыли должно выполняться два условия:

- материальные расходы должны быть оплачены;

- приобретенные сырье и материалы должны быть списаны в производство. Внутреннее перемещение материалов между подразделениями организации

оформляется лимитно-заборной картой формы N М-8 или накладной на внутреннее перемещение формы N М-11 и отражается внутренней проводкой по субсчетам счета 10. Указанные формы утверждены Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а.

Списание стоимости материалов на счета затрат должно производиться на основании акта расходования. Унифицированной формы этого документа нет, но в Методических указаниях по учету МПЗ имеются его обязательные реквизиты (п. 98 Методических указаний).

Основная задача бухгалтерского учета - это предоставление достоверной информации об имущественном положении и финансовых результатах, в том числе о себестоимости произведенной продукции (пункт 3 ст. 1 Федерального закона "О бухгалтерском учете", п. 6 ПБУ 4/99).

При этом получить достоверную информацию о себестоимости продукции, не зная, сколько и каких материалов необходимо для изготовления единицы продукции, невозможно.

Что касается налогового учета, то по общему правилу налогооблагаемую прибыль уменьшают экономически оправданные, документально подтвержденные расходы, направленные на получение дохода (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

Таким образом, и для целей налогообложения прибыли тоже нужен документ, который подтвердил бы количество израсходованных материалов. Таким документом и является акт расхода материалов.

ООО "Фортуна" не представлены документы, подтверждающие дату осуществления расходов по приобретению материалов, документы (акты расхода материалов), подтверждающих списание материалов в производство, а также акты приемки выполненных работ.

Следовательно, судом правомерно не приняты в расходы документы по приобретению строительных материалов у ООО "Лион", ООО ПКП "СМиК" и ООО "Волеарис".

Кроме того, ООО "Волеарис" является несуществующим юридическим лицом, в ЕГРЮЛ не значится вообще.

Представленные заявителем жалобы документы, оформленные от имени несуществующего (не зарегистрированного в установленном порядке) юридического лица, не могут являться документальным подтверждением понесенных расходов.

Результатом финансово-хозяйственной деятельности организации могут быть как прибыль, так и убыток.

Если в бухгалтерском учете возникший убыток отражается в периоде его получения, то при налогообложении прибыли организация имеет возможность перенести убыток на будущее.

Порядок переноса убытков на будущее регулируется статьей 283 НК РФ.

Согласно пункту 1 названной статьи налогоплательщики, понесшие убыток, исчисленный в соответствии с гл. 25 НК РФ, в предыдущем налоговом периоде или предыдущих налоговых периодах, имеют право уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль текущего налогового периода на всю сумму полученного убытка или на часть этой суммы, то есть перенести убыток на будущее.

В качестве убытков прошлых лет в сумме 61 125,78 рублей Общество заявляет расходы, произведенные в 2008 году.

Между тем, данная сумма, как убыток, не отражена организацией ни в бухгалтерском учете, ни в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год.

Следовательно, с учетом изложенного выше, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии права на перенос налогоплательщиком убытка в названной сумме на 2009 г.

Суммы налога на добавленную стоимость, доначисленные по результатам выездной налоговой проверки, не подлежат учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль в силу прямого указания подп.19 п.1 ст.270 НК РФ.

В отношении уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму доначисленного по результатам проверки налога на имущество, следует отметить, согласно подп. 1 п.7 ст.272 НК РФ датой осуществления расходов (налогов и сборов, начисленных в установленном законодательством РФ порядке) признается дата начисления налогов (сборов).

Обществом в течение всего проверяемого периода имущество, являющееся объектом обложения налогом на имущество, в бухгалтерском и налоговом учете не отражалось, налоговые декларации не подавались, налог не исчислялся.

При рассмотрении дела в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость суд исходит из следующего.

ООО "Фортуна" в проверяемом периоде (с 26.07.2007 г. по 31.12.2009 г.) в соответствии со ст. 143 НК РФ являлось плательщиком НДС.

В ходе проверки Инспекции пришла к выводу о том, что счет-фактура от 16.12.2009 N 126, выставленный ООО "Волеарис" на сумму 21777,84 рубля (в том числе НДС - 3322 рубля), не может являться основанием для применения налогового вычета.

Апелляционная инстанция считает данную позицию обоснованной в силу следующего.

По правилам п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов (п.1 ст.172 НК РФ - в редакции, действовавшей до 01.01.2006).

В соответствии с п.1 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Порядок оформления и выставления счетов-фактур изложен в ст.ст. 168 и 169 НК РФ.

Перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в п.5 ст.169 НК РФ.

Правовые последствия несоблюдения требований п.5 и п.6 ст.169 НК РФ установлены в п.2 ст.169 НК РФ: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС в проверяемый период было обусловлено уплатой им суммы НДС при приобретении товаров (работ, услуг), принятием данных товаров (работ, услуг) на учет и наличием счетов-фактур и соответствующих первичных документов, достоверно подтверждающих факт совершения хозяйственной операции.

В Определении от 15.02.2005 N 93-О Конституционный Суд Российской Федерации указал на то, что по смыслу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного НДС, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Судом установлено, что счет-фактура от 16.12.2009 N 126 не содержит указания на адреса как поставщика, так и покупателя, кроме того, в Федеральной базе юридических лиц сведений об ООО "Волеарис" с указанным ИНН 7708031365 не содержится.

Согласно ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении, или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Правоспособность юридического лица в силу ст. 46 ГК РФ возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи с Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 51 ГК РФ).

Несуществующие организации юридическими лицами в гражданско-правовом смысле не являются, то есть не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в смысле ст. 153 ГК РФ.

Следовательно, счета-фактуры, выставленные продавцами, не прошедшими государственную регистрацию, а, следовательно, не являющимися юридическими лицами, не могут являться основанием для принятия предъявленной покупателю продавцом суммы налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ идентификационные номера продавца и покупателя относятся к обязательным реквизитам, которые должны быть указаны в счетах-фактурах.

Пунктом 7 статьи 84 НК РФ предусмотрено, что каждому налогоплательщику присваивается единый по всем видам налогов и сборов и на всей территории Российской Федерации идентификационный номер налогоплательщика.

Указание продавцом в счетах-фактурах ИНН, который по данным налогового органа не был присвоен ни одному налогоплательщику, свидетельствует о несоответствии этих документов требованиям п. 5 ст. 169 НК РФ.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица (получение соответствующих выписок из Единого государственного реестра юридических лиц) до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности.

Неосмотрительность в этих случаях может привести к тому, что риск неблагоприятных последствий в виде отказа в возмещении налога на добавленную стоимость и доначисления налога из-за необоснованного применения вычетов, при определенных обстоятельствах может нести налогоплательщик, применивший вычеты.

При этом необходимо отметить, что в силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, соответствия этого решения закону или иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Однако это не означает, что лицо, оспаривающее ненормативный правовой акт, освобождается от доказывания обстоятельств, на которых оно основывает свои возражения по существу оспариваемого решения.

В этой связи согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы налогоплательщик документально не подтвердил факт реальности осуществленной хозяйственной операции, проявления должной осмотрительности при заключении сделки и отсутствие согласованных действий с контрагентом.

Таким образом, по результатам проверки Инспекцией сделан правильный вывод о необоснованном уменьшении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму налогового вычета в размере 3322 рубля по счету-фактуре ООО "Волеарис".

Что касается налога на прибыль, связанному с расчетом амортизации по нежилым помещениям N N 1-27 здания кинотеатра "Юность", приобретенных истцом 20.07.09, то суд первой инстанции допустил ошибку, исчислив месячную норму амортизации, и не отнеся сумму амортизации в расходы.

Согласно пп.3 п.2 ст.253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя суммы начисленной амортизации.

Следовательно, сумма начисленной амортизации по нежилым помещениям N N 1-27 здания кинотеатра "Юность" в размере 2236525 рублей подлежит включению в состав расходов, поэтому налог на прибыль подлежит уменьшению на 447305 рублей.

В этой части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Довод Инспекции о том, что документы по этому эпизоду не представлялись ни налоговому органу в ходе проверки, ни суду первой инстанции, отклоняется.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Согласно ст.266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой.

Поскольку неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является в соответствии со ст.270 АПК РФ одним из оснований для отмены судебного акта суда первой инстанции, то суд апелляционной инстанции обязан исследовать возникший вопрос, в т.ч. путем истребования дополнительных доказательств.

По правилам ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Согласно статье 101 АПК РФ к судебным расходам относится государственная пошлина.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком может оказаться государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, не должно повлечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 рублей.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере (постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08).

При подаче апелляционной жалобы заявитель по квитанции Сбербанка РФ от 24.05.2011 оплатил государственную пошлину в размере 2 000 руб.

Таким образом, с Инспекции в пользу ООО "Фортуна" подлежит взысканию судебные расходы по уплате госпошлины в размере 1 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Поскольку на основании пп.12 п.1 ст. 333.21 НК РФ госпошлина в размере 1 000 руб., внесенная Обществом за рассмотрение апелляционной жалобы, является излишне уплаченной, то она подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 269 п.2, ст. 270 ч.1 п.4, ст.271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.04.2011 по делу N А62-572/2011 отменить в части признания недействительным решения МИФНС России N 8 по Смоленской области от 16.09.2010 N754-ДСП о доначислении налога на прибыль в сумме 447305 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 40242 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме, превышающей 13379 руб.

В этой части требования ООО "Фортуна" удовлетворить.

Признать недействительным решение МИФНС России N 8 по Смоленской области от 16.09.2010 N754-ДСП о доначислении налога на прибыль в сумме 447305 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 40242 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме превышающей 13379 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИФНС России N 8 по Смоленской области (216450, Смоленская область, г.Починок, ул. Советская, д.2, ИНН 6712007335, ОГРН 1046750456532) в пользу общества с ограниченной ответственностью ООО "Фортуна" (216330, Смоленская область, г. Ельня, мкр-н Кутузовский, д. 6, кв.29, ИНН 6706005971 ОГРН 1076712000496) 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью ООО "Фортуна" (216330, Смоленская область, г. Ельня, мкр-н Кутузовский, д. 6, кв.29, ИНН 6706005971 ОГРН 1076712000496) из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по квитанции Сбербанка РФ от 24.05.2011.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа (в г. Брянске) в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Е.Н. Тимашкова В.Н. Стаханова