Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 09АП-16674/11

г. Москва

05.08.2011

N 09АП-16674/2011-АК Дело N А40-36602/11-154-253

Резолютивная часть постановления объявлена 04.08.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.08.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:

Лепихина Д.Е., Мухина С.М.,

при ведении протокола помощником судьи Мальцевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3

апелляционную жалобу ИФНС России N 30 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2011 по делу N А40-36602/11-154-253 судьи Полукарова А.В.

по заявлению ООО "МИРЕНАДА" (ОГРН 1097746301003; адрес места нахождения: 125466,Москва, Юровская, д. 10)

к ИФНС России N 30 по г. Москве (ОГРН 1047730037596; адрес места нахождения: 121433,Москва,Малая Филевская, д. 10, стр. 3)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, при участии:

от заявителя:

Байковского Я.С. по дов. от 30.03.2011 б\н;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "МИРЕНАДА" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - ответчик, административный орган, налоговый орган) от 30.03.2011 N 250 по делу об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2011 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы отсутствием доказательств, подтверждающих событие вмененного правонарушения, поскольку налоговым органом в нарушение ст.13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) в ходе проверки общества проведено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки, поэтому акт проверки от 16.02.2010 N 0364301 в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован как доказательство.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлено доказательств возможности принадлежащей обществу контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) работать в нефискальном режиме.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований. Аргументирует свою позицию тем, что сотрудники налогового органа при проведении проверки не вышли за пределы своих полномочий, нарушение выявлено после снятия с ККТ суточного отчета, в котором не нашла отражение выручка от приобретенного проверяющими товара на сумму 150 рублей.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции и просил оставить его без изменения в связи с необоснованностью доводов жалобы. Представил письменные возражения на апелляционную жалобу.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. Ходатайство об отложении судебного заседания от него в суд не поступало. Располагая доказательствами надлежащего извещения общества о времени и месте судебного разбирательства, при отсутствии возражений со стороны представителя общества, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в отсутствие представителя административного органа.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений представителя заявителя, не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 16.02.2011 должностными лицами налогового органа на основании поручения N 0021203 от 16.02.2011 (л.д. 54) проведена проверка принадлежащего обществу павильона N G 1-005, расположенного по адресу: г. Москва, Багратионовский проезд, д.7,к.3 на предмет соблюдения требований Федерального закона N54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - ФЗ N54-ФЗ от 22.05.2003).

В ходе проверки сотрудники налогового органа приобрели в личное пользование в данном павильоне средство для плиты по цене 150 рублей, которые были приняты продавцом, отпечатан на ККТ "Элвес-Микро-К з.N 00485861 и выдан контрольно-кассовый чек. После этого проверяющие сняли с ККТ отчет по ЭКЛЗ, в котором не нашел отражение данный чек, в связи с чем ответчиком сделан вывод об использовании обществом ККТ в нефискальном режиме.

22.03.2011 уполномоченным в силу частей 1 и 4 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом налогового органа без участия уполномоченного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте данного процессуального действия, составлен протокол N 0002699 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.5 КоАП РФ (л.д. 55.

30.03.2011 уполномоченным в силу п.3 ч.2 ст.23.5 КоАП РФ должностным лицом налогового органа без участия уполномоченного представителя общества рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление (л.д.6).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела обоснованные выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ, а равно применение ККТ. которая не соответствует установленным требованиям, либо с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий ее регистрации и применения. За данное правонарушение для юридических лиц предусмотрено наказание в виде административного штрафа в размере от 30 до 40 тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проведении проверки должностные лица налогового органа вышли за пределы своих полномочий, поэтому названный акт проверки в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не может быть использован в качестве доказательства.

Общий довод налогового органа о том, что поскольку действующее законодательство не запрещает ответчику проводить закупочные мероприятия, следовательно, эти действия являются правомерными, является несостоятельным и отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку налоговые органы не вправе выходить за пределы установленных законодателем полномочий.

Статьей 7 ФЗ N 54-ФЗ от 22.05.2003, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела должностные лица налогового органа лично приобрели у продавца общества товар, что не отрицается ответчиком.

Действующее законодательство, вопреки доводам апелляционной жалобы, не предусматривает право должностных лиц налогового органа в ходе проверки организаций за свой счет приобретать товары.

Доказательств иного ответчиком суду не предоставлено.

Исследованным судом актом проверки от 16.02.2011 установлено, что проверяющими фактически осуществлена предусмотренная п.4 ч.1 ст.6 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ проверочная закупка, являющаяся оперативно-розыскным мероприятием, которое в силу ст.13 данного Федерального закона не может быть осуществлено налоговым органом.

В соответствии с ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Довод ответчика о том, что вмененное обществу нарушение выявлено не при покупке товара, а при последующей проверке сверке кассового чека отчетом по ЭКЛЗ ККТ является несостоятельным, поскольку фактически имело место одно проверочное мероприятие.

Данное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, согласно разъяснениям, данным в п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", носит существенный характер, поскольку не может быть устранено при рассмотрении дела и в силу ч.2 ст.211 АПК РФ является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком использования обществом ККТ в нефискальном режиме, поскольку на момент проверки ККТ была опечатана, согласно технического заключения ООО "РИТТИ-М" ККТ была исправна, реквизиты контрольно-кассового чека на сумму 150 рублей соответствуют требованиям приложения N 2 к руководству по ее эксплуатации, распечатка отчета по ЭКЛЗ ККТ за 16.02.2011 в материалах дела отсутствует (л.д.32,47,59-60,53).

Доказательств иного административным органом в порядке ч.4 ст.210,,ч.1 ст.65 АПК РФ суду не представлено.

Судом апелляционной инстанции проверена процедура привлечения общества к ответственности, нарушений, влекущих отмену постановления, не допущено.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления не истек.

Вместе с тем, в связи с недоказанностью ответчиком события совершенного правонарушения, отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные по существу выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и мотивированным

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного решения в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.05.2011 по делу N А40-36602/11-154-253 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

В.Я. Гончаров

Судьи

С.М. Мухин Д.Е. Лепихин