|
г. Москва
|
Дело N А40-120908/10-127-671
|
|
29 июля 2011 г.
|
N 09АП-17465/2011- АК
|
Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2011 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,
Судей Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева,
при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.05.2011
по делу N А40-120908/10-127-671, принятое судьей Нагорной А.Н.
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МНЕВНИКИ-1" (ОГРН 1027739561233), адрес (место нахождения) юридического лица - 123423, Москва г, Мневники ул, 16
к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве (ИНН 7734110842 , ОГРН 1047796991549), адрес (место нахождения) юридического лица - 123154, Москва г, Народного Ополчения ул, 33, 2
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя - Козлова С.Ю. по дов. N 3 от 01.01.2011,
от заинтересованного лица - Харихановой Т.И. по дов. N б/н от 25.07.2011,
Базановой Е.М. по дов. N б/н от 11.01.2011.
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "МНЕВНИКИ-1" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 22.06.2010 N 57/1-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.05.2011 заявленные обществом требования удовлетворены.
С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.
Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства за 2006 - 1 полугодие 2009 гг. инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 57/1 от 26.03.2010 (том 1 л.д. 81-114). С учетом возражений общества (том 1 л.д. 119-122) инспекцией принято решение от 06.05.2010 N 350 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 2 л.д. 12), вынесено постановление N 57/1 о проведении экспертизы стоимости годовой арендной платы нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16 (том 2 л.д. 12).
По результатам проведения дополнительных мероприятий составлена справка от 07.06.2010 N 57/1-Д о проведении мероприятий (том 3 л.д. 49). Рассмотрев материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган составил соответствующий протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 15.06.2010 (том 3 л.д. 53-55).
С учетом проведенных дополнительных мероприятий инспекцией принято решение от 22.06.2010 N 57/1-Р (том 1 л.д. 43-75) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (том 1 л.д. 43-75), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату сумм налога на прибыль в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в виде штрафа в размере 244 086 руб., за 2008 год - 246 514 руб., за 1 полугодие 2009 года - 46 127 руб.; за неуплату сумм налога на прибыль в городской бюджет в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год - 657 154 руб.; за 2008 год - 663 692 руб.; за 1 полугодие 2009 года - 415 147 руб.; за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы но налогу на добавленную стоимость за 2007 год - 758 396 руб., за 2008 год - 1 129 167 руб., за 1 полугодие 2009 года - 594 484 руб.; за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по налогу на имущество - 590 751 руб.; за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по ЕСН в федеральный ююджет - 2 366 руб.; за неуплату сумм налога в результате занижения налоговой базы по ЕСН в ФСС - 1 144 руб.; за неуплату сумм налога в результате занижения налоговом базы по ЕСН в ФФОМС - 434 руб.; за неуплату сумм налога в результате занижения налоговом базы но ЕСН в ТФОМС - 789 руб. - всего на сумму 5 350 251 руб.; кроме того обществу начислены пени по состоянию на 21.06.2010 по налогу на прибыль в федеральный бюджет в размере 1 053 981 руб., по налогу на прибыль в городской бюджет - 3 030 491 руб.; по НДС - 335 732 руб.; по налогу на имущество - 335 732 руб.; по ЕСН в федеральный бюджет - 2 663 руб.; по ЕСН в ФСС - 947 руб.; по ЕСН в ФФОМС - 488 руб.; по ЕСН в ТФОМС - 888 руб. - всего на сумму 10 134 356 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет - 3 776 784 руб.; по налогу на прибыль в городской бюджет - 11 623 053 руб.; по НДС - 17 591 204 руб.; по налогу на имущество - 2 953 754 руб.; по ЕСН в федеральный бюджет - 11 832 руб.; по ЕСН в ФСС - 5 719 руб.; по ЕСН в ФФОМС - 2 169 руб.; по ЕСН в ТФОМС - 3 944 руб. - всего на сумму 35 968 459 руб.; кроме того предложено уменьшить убыток, исчисленный налогоплательщиком в 2006 году, в сумме 1 864 411 руб.; уплатить штрафы и пени, указанные в решении; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Всего по решению налогового органа предусмотрено взыскание с налогоплательщика 51 453 064 руб. (том 1 л.д. 73-75).
Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. По результатам рассмотрения жалобы общества Управлением принято решение от 02.09.2010 N 21-19/092491, оставившее апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения, а решение инспекции без изменения (том 1 л.д. 140-145).
Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа мотивы являются необоснованными.
В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о занижении обществом доходов от реализации вследствие отклонения цен сданного в аренду имущества (здания, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16) между взаимозависимыми лицами, от уровня рыночных цен более чем на 20 процентов. В обоснование своей правовой позиции инспекция ссылается на документы, полученные в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля (отчет привлеченного на основании ст. 96 НК РФ специалиста - ООО "Техноэкопроект" о расчете рыночной стоимости ставки арендной платы помещений; экспертное заключение от 28.05.2010 N 10044, составленное Гайденко Олегом Владимировичем (том 2 л.д. 68-120).
По мнению инспекции, общество занизило доходы от реализации услуг (сдачи в аренду объекта недвижимости по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16) за 2006 год - на сумму 26 499 020 руб., за 2007 год - на сумму 27 043 501 руб., за 2008 год - на сумму 34 120 565 руб. за 1 полугодие 2009 года - на сумму 10 048 316 руб. Кроме того, инспекция указывает на то, что общая сумма неуплаченного НДС за указанные периоды составила 25 930 руб., размер неуплаченного налога на имущество составил 2 953 754 руб., а также неуплаченного ЕСН - 23 664 руб. (начисление иных налогов обусловлено утратой обществом права на применение упрощенной системы налогообложения вследствие вменения дополнительного дохода).
Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела 08.01.2005 между заявителем (арендодатель) и ООО "Торговая Компания 103" (арендатор) заключен договор аренды части помещений в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16, со сроком действия с 08.01.2005 по 30.11.2005 (том 3 л.д. 108-117). Арендная плата согласно протоколу согласования платежей по договору составила 236 000 руб. в месяц, в т.ч. НДС (том 3 л.д. 122). Помещения, предоставляемые в аренду, были переданы от арендодателя (заявителя) арендатору - ООО "Торговая Компания 103" по акту приема-передачи от 08.01.2005 (том 3 л.д. 123).
Контрагентами по договору 13.02.2005 подписано дополнительное соглашение, которым изменено количество помещений, предоставляемых в аренду (том 3 л.д. 118). Помещения, предоставляемые в аренду переданы от арендодателя (заявителя) арендатору - ООО "Торговая Компания 103" по акту приема-передачи от 13.02.2005. Одновременно был составлен протокол согласования платежей от 13.02.2005, которым контрагенты установили ежемесячную арендную плату за арендуемые помещения в размере 260 190 руб. Согласно акту приема-передачи от 30.11.2005 арендуемые помещения были возвращены от арендатора арендодателю в связи с окончанием срока действия договора (том 3 л.д. 124).
Между обществом (арендодатель) и ООО "Торговая Компания 103" (арендатор) 01.12.2005 заключен новый договор аренды части помещений в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16 (том 3 л.д. 71-74), со сроком действия с 01.12.2005 по 31.10.2006. Арендная плата согласно протоколу согласования платежей по договору составила 260 190 руб. в месяц, в т.ч. НДС. Помещения, предоставляемые в аренду, были переданы обществом (арендодателем) ООО "Торговая Компания 103" (арендатору) - по акту приема-передачи от 01.12.2005 (том 3 л.д. 75).
ООО "Торговая Компания 103" в адрес заявителя направлено письмо от 08.08.2006 с просьбой уменьшить размер арендной платы в связи с тем, что здание будет лишено гостевой парковки, и следовательно, количество посетителей магазина уменьшится (том 3 л.д. 127). В ответном письме от 10.08.2006 арендодатель предложил установить следующий размер арендной платы: с октября 2006 года по декабрь 2006 года 470 000 руб., с января 2007 года по март 2007 года - 700 000 руб., с апреля 2007 года и далее - 920 000 руб. (том 3 л.д. 126).
Между обществом (арендодатель) и ООО "Торговая Компания 103" (арендатор) 01.11.2006 заключен новый договор аренды части помещений в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16 (том 3 л.д. 76-84), со сроком действия с 01.11.2006 по 30.09.2007. Арендная плата согласно протоколу согласования платежей по договору составила 472 000 руб. в месяц, в т.ч. НДС. Помещения, предоставляемые в аренду, были переданы обществом арендатору - ООО "Торговая Компания 103" по акту приема-передачи от 01.11.2006 (том 3 л.д. 85). Протоколом от 01.04.2007 арендная плата была изменена и составила 920 000 руб. в месяц, в т.ч. НДС (том 3 л.д. 86).
Между обществом (арендодатель) и ООО "Торговая Компания 103" (арендатор) 01.10.2007 заключен новый договор аренды части помещений в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16 (том 3 л.д. 87-94), со сроком действия с 01.10.2007 по 31.08.2008. Арендная плата согласно протоколу согласования платежей по договору составила 920 000 руб. в месяц, в т.ч. НДС (том 3 л.д. 95). Помещения, предоставляемые в аренду, были переданы обществом арендатору - ООО "Торговая Компания 103" по акту приема-передачи от 01.10.2007 (том 3 л.д. 96).
Между обществом (арендодатель) и ООО "Торговая Компания 103" (арендатор) 01.10.2007 заключен новый договор аренды части помещений в здании, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16 (том 3 л.д. 97-104), со сроком действия с 01.09.2008 по 31.07.2009. Арендная плата согласно протоколу согласования платежей по договору составила 920 000 руб. в месяц, в т.ч. НДС (том 3 л.д. 105). Помещения, предоставляемые в аренду, были переданы обществом арендатору - ООО "Торговая Компания 103" по акту приема-передачи от 01.09.2008 (том 3 л.д. 106). Протоколом от 26.10.2009 арендная плата была изменена и составила 1 400 000 руб. в месяц, без НДС (том 3 л.д. 107).
В соответствии со ст. 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.
Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
П. 2 ст. 40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.
В том случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.
Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.
Определение размера рыночной цены арендной платы зависит от местоположения, инфраструктуры, технических характеристик нежилого помещения и иных экономических выгод.
С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в нарушение требований ст. 40 НК РФ налоговый орган не выяснил и не учел информацию о ценах при сдаче в аренду аналогичного, соответствующего по техническим условиям, местоположению (району города) здания, экономическим условиям сдачи в аренду спорного здания, а также иным существенным обстоятельствам, влияющим на размер арендной платы и имеющим значение для определения цены сделки.
Налоговым органом при определении вменяемого обществу дохода были нарушены принципы определения рыночных цен, установленные ст. 40 НК РФ.
Судом первой инстанции установлено, что специалистом для сравнительных исследований использовались сведения о следующих объектах.
Объект площадью 250 кв.м., расположенный по адресу: г. Москва, Карамышевская наб., д. 5. Однако согласно поисковой системе Яндекс такого дома на карте не обнаружено.
Объект площадью 1.000 кв.м., расположенный по адресу: г. Москва, ул. Сходненская. Однако номер дома в акте выездной налоговой проверки не указан. В этом случае невозможно идентифицировать сравниваемый объект.
Объект площадью 1.039 кв.м., расположенный по адресу: г. Москва, ул. Берзарина, д. 3. Согласно поисковой системе Яндекс дом 3 имеет 2 корпуса, которые являются жилыми домами, к первому корпусу также пристроен одноэтажный павильон.
Объект площадью 425 кв.м., расположенный по адресу: г. Москва, пр-т Маршала Жукова, д. 59. Согласно поисковой системе Яндекс в указанном здании располагаются 4 организации: салон красоты "Нифель", организация "Мир кровли", отделение "Хорошевское" КБ "Абсолют банка", фирма "Мебель для кухни". Ни одна из организаций не поставляет товары (работы, услуги) которые поставляет (выполняет, оказывает) общество, т.е. не предоставляет помещения для торговли автозапчастями и хозяйственными товарами. При этом здание полностью, как весь объект недвижимости в аренду не предоставляется.
Объект площадью 1.053 кв.м., расположенный по адресу: г. Москва, ул. Свободы, д. 44. Однако согласно поисковой системе Яндекс в этом здании располагается супермаркет "Седьмой континент": торговля продуктами питания, а само здание отставляет собой многоэтажный жилой дом.
При этом специалистом не учтен ни один объект площадью, сопоставимой с площадью, которой владеет общество, а именно: 4.337,1 кв.м. Также специалистом, проводившим указанные исследования, не было учтено, что исследуемые помещения имеют различные потребительские характеристики, существенно различаются по составу арендуемых помещений, расположены в разных районах Москвы и не могут для целей налогообложения расцениваться как идентичные (однородные).
При этом не был установлен тот факт, что 2/3 площади здания по ул. Мневники - это не торговые, а вспомогательные помещения. Так, например, в поэтажном плане и экспликации помещения склада выведены за здание и не включены в его площадь, т.к. они являются не отапливаемыми помещениями. На 4-м этаже здания находится кафе, площадь которого составляет 269,6 кв.м. (том 4 л.д. 91-95).
Кроме того, при отборе аналогов объекта оценки в качестве данных по комплексам-аналогам использована информация, которая не содержит указание о периоде заключения договоров аренды в отношении объектов аналогов. В заключении также неполно описаны основные ценообразующие параметры для всех 4 комплексов-аналогов, используемых при расчете, что является нарушением требований ст. 40 НК РФ, не отражены особые условия, что не позволяет сделать выводы о сопоставимости отобранных экспертом комплексов-аналогов со зданием, расположенным по адресу: г. Москва, ул. Мневники, д. 16, а также лишает возможности проверить правильность выполненных расчетов.
Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
Согласно п. 10 Федерального стандарта оценки N 3, утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 N 254, в тексте отчета об оценке должны присутствовать ссылки на источники информации, используемой в отчете, позволяющие делать выводы об авторстве соответствующей информации и дате ее подготовки, либо приложены копии материалов и распечаток.
В заключении не указаны официальные источники получения информации о характеристиках комплексов-аналогов, что не позволяет проверить достоверность приведенных в заключении данных и правильность выполненных расчетов, а также не указана информация о ряде ключевых параметров расчета, таких, как структура площадей комплекса, индексы роста эксплуатационных расходов, влияющих на итоговые показатели размера арендной платы.
При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам), а также при невозможности определения соответствующих цен виду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, а при невозможности его использования, - затратный метод (п. 10 ст. 40 НК РФ).
Экспертом, привлеченным налоговым органом, при определении рыночной стоимости арендной платы использовался метод сравнения арендных ставок торговых центров-аналогов, которые не предусмотрены налоговым законодательством. Оценщиком для определения рыночной цены арендной платы применена корректировка средневзвешенной годовой арендной платы, учитывающей результаты исследования по спросу торговых площадей в торговых центрах Москвы.
Суд первой инстанции исследовав представленные материалы пришел к правильному выводу о том, что определенные налоговым органом рыночные цены, указанные в таблице N 4 (том 1 л.д. 64-65), которые были положены им в основу оспариваемого решения, а также доначисления заявителю налогов, начисления пеней и штрафов, отличаются от цен, определенных экспертом.
Как следует из решения инспекции (том 1 л.д. 63), на стр. 21 указаны рыночные цены на помещения, которые определены экспертным заключением: на 01.01.2006 - 5.730 рублей за 1 кв.м.; на 01.01.2007 - 5.737 рублей за 1 кв.м.; на 01.01.2008 - 6.203 рублей за 1 кв.м.; на 01.01.2009 - 6.404 рублей за 1 кв.м.; на 01.07.2009 - 6.472 рублей за 1 кв.м. Однако на стр. 22 решения в таблице N 3 (том 2 л.д. 64) налоговым органом указаны цены, которые отличаются от тех, которые определены экспертом: на 2006 год - 5.733,5 рублей за 1 кв.м.; на 2007 год - 5.970 рублей за 1 кв.м.; на 2008 год - 6.303 рублей за 1 кв.м.; на 2009 год - 6.438 рублей за 1 кв.м
Указанные цены были получены налоговым органом расчетным путем, а именно следующим образом: цена аренды, определенная экспертом на 01.01.2006 - 5 730 руб. за 1 кв.м. + цена аренды, определенная, экспертом на 01.01.2007 - 5 737 руб. за 1 кв.м.: 2 = 5 733,5 руб.; цена аренды, определенная, экспертом на 01.01.2007 - 5 737 руб. за 1 кв.м. + цена аренды, определенная экспертом на 01.01.2008 - 6 203 руб. за 1 кв.м. + цена аренды,: 2 = 5 970 руб.; цена аренды, определенная экспертом на 01.01.2008 - 6 203 руб. за 1 кв.м. + цена аренды, определенная, экспертом на 01.01.2009 - 6 404 руб. за 1 кв.м.: 2 = 6 303 руб.; цена аренды, определенная экспертом на 01.01.2009 - 6 404 руб. за 1 кв.м. + цена аренды, определенная, экспертом на 01.07.2009 - 6 472 руб. за 1 кв.м.: 2 = 6 438 руб.
Следовательно, так называемые "рыночные цены", полученные налоговым органом в результате таких арифметических операций, являются средними, а не рыночными.
Кроме того, постановлением N 57/1 от 06.05.2010 (том 2 л.д. 13) налоговым органом перед экспертом были поставлены следующие вопросы: определить рыночную стоимость (цену) арендной платы по договорам аренды: от 01.12.2005, от 01.11.2006, 01.10.2007, 01.09.2008 с ООО "Торговая Компания 103" в 2006-2009 гг.
Вместе с тем, эксперт определил средневзвешенную рыночную стоимость (цену) арендной платы на 01.01.2006., на 01.01.2007, на 01.01.2008 и на 01.07.2009 (стр. 2, 41, 42 заключения), т.е. на конкретные даты, тогда как рыночная стоимость (цена) арендной платы должна была быть определена на момент (дату) заключения договоров аренды.
При этом арендная плата в течение всего спорного периода времени: 2006-2009 гг. неоднократно изменялась, что подтверждается представленными в материалы дела договорами аренды. При составлении заключения эксперт также использовал средневзвешенное значение арендной ставки, что подтверждается выводами эксперта, содержащимися в заключении, округлив ее значение до целых величин.
Согласно п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае выявления сделок, цены по которым более чем на 20 % отклоняются от уровня цен, примененных данным налогоплательщиком в отношении идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в пределах непродолжительною периода времени, доначисление налога но этим сделкам не может производиться исходя из средней цены реализации.
Кроме того, письмами Минфина РФ от 01.04.2008 N 03-02-07/1-136 и от 15.10.2008 N 03-02-07/1-403 также до сведения налогоплательщиков доведено положение, согласно которому определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основании средневзвешенных цен не предусмотрено ст. 40 НК РФ.
Согласно "диапазона среднерыночных годовых арендных ставок" представленного ЗАО "МИЭЛЬ"-"Коммерческая недвижимость" налоговый орган применил среднюю величину: 2005 год - 600 долларов, 2006 год - 700 долларов, 2007 год - 800 долларов указав, что это "средняя рыночная цена" аренды помещений.
Таким образом, налоговый орган усреднил сведения интервала среднегодовых величин арендных ставок, представленных ЗАО "МИЭЛЬ"-"Коммерческая недвижимость", что противоречит ст. 40 НК РФ и п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71.
Судом первой инстанции в качестве свидетеля в порядке ст.ст. 56, 88 АПК РФ допрошен Гайденко О.В. (лицо составившее экспертное заключение) по вопросу составления им экспертного заключения и примененной методики оценки; однако его показания спорных вопросов исследуемого судом заключения не прояснили.
Налоговый орган признает заявителя и ООО "ТК 103" взаимозависимыми лицами, поскольку руководителями данных организаций является одно и то лицо - Юз А.Л., что подтверждается соответствующими выписками из ЕГРЮЛ (том 3 л.д. 25-31, 32-43). При этом инспекция ссылается на п. 1 ст. 20 НК РФ, то есть лица являются взаимозависимыми по принципу участия одной организации в другой, когда доля такого участия превышает 20%.
Суд апелляционной инстанции считает позицию налогового органа необоснованной, поскольку указанные положения закона к данным правоотношениям применению не подлежат, поскольку ни заявитель, ни ООО "ТК 103" прямо или косвенно не участвуют в капитале друг друга.
При этом сделки от имени юридических лиц заключаются руководителями этих лиц. Как пояснил заявитель, если исходить из того, что руководитель организации действует по указанию учредителей (участников) организации и в их интересах, то Юз А.Л. - генеральный директор ООО "ТК 103" мог дать указание руководителю ООО "Мневники-1" заключить соответствующий договор аренды, но, будучи руководителем ООО "ТК 103", он не мог дать такого указания учредителям (участникам) ООО "ТК 103", поскольку доля его участия в ООО "ТК 103" составляет менее 0,1%.
Согласно Определению Конституционного суда РФ от 04.12.2003 N 441-О для признания соответствующих лиц взаимозависимыми для целей налогообложения, определяющим является не только и не столько установление оснований взаимозависимости лиц (аффилированности, заинтересованности, связанности лиц), но и то, что отношения между этими лицами объективно не могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).
Кроме того, налоговый орган не представил документальных доказательств того, что взаимозависимость между обществом и ООО "ТК 103" повлияла на результат сделки по предоставлению имущества в аренду; соответствующие обстоятельства налоговым органом не исследовались, в оспариваемом решении не отражены.
Критичный вывод суда первой инстанции об оценке экспертного заключения N 10044 от 28.05.2010 (том 2 л.д. 62-120), выполненное экспертом Гайденко О.В., суд апелляционной инстанции считает правильным в связи со следующим.
Как установлено судом из представленных в материалы дела доказательств, согласно постановлению налогового органа N 57/1 от 06.05.2010 проведение экспертизы первоначально было поручено эксперту Гайденко О.В., ЗАО "Корпорация ИНКОМ недвижимость" (том 2 л.д. 13). Впоследствии уведомлением от 20.05.2010 налоговый орган сообщил налогоплательщику о том, что экспертизу будет осуществлять ЗАО "ИНКОМ-Недвижимость" (том 2 л.д. 14).
В действительности же экспертиза была проведена третьей организацией - ООО "ИНКОМ-Эксперт" на основании договора от 26.05.2010 N 10044 (том 3 л.д. 19-21); при этом какими-либо документами о поручении проведения экспертизы данному лицу налоговый орган не располагает.
Согласно п. 6 ст. 95 НК РФ налогоплательщик должен быть ознакомлен с постановлением о проведении экспертизы, ему должны быть разъяснены его права, предусмотренные п. 7 данной статьи, о чем составляется протокол (в т.ч. заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, предоставить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту).
Суд считает, что в данном случае заявитель был лишен возможности реализовать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, что является существенным процессуальным нарушением, допущенным при проведении проверки.
Возражая на доводы заявителя в отношении проведения экспертизы организацией, которой ее проведение не было поручено, налоговый орган указывал, что экспертиза оценки стоимости (цены) 1 кв.м. помещений, предоставляемых заявителем в аренду, была проведена экспертом Гайденко О.В., который указан как эксперт в постановлении налогового органа N 57/1 от 06.05.2010. Однако, как установлено судом в ходе судебного разбирательства по делу Гайденко О.В. еще 04.02.2010 (т.е. еще до проведения экспертизы) был исключен из Некоммерческого партнерства "Сообщество специалистов-оценщиков "СМАО", что подтверждается решением суда от 30.08.2010 по делу N А40-48779/10-138-372 (том 6 л.д. 39-44), вступившим в законную силу и оставленным без изменения Федеральным арбитражным судом Московского округа.
При этом в экспертном заключении дважды (на стр. 3, 4) имеется ссылка на то, что Гайденко О.В. является членом указанной организации. Следовательно, в заключении содержатся недостоверные факты, касающиеся профессиональной деятельности эксперта.
Вместе с тем, согласно ст. 4 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.
Таким образом, суд пришел к правильному выводу о недопустимости (с учетом ст. 68 АПК РФ) представленного в материалы дела заключения, оно не может быть признано доказательством, с помощью которого могут быть установлены значимые для дела обстоятельства.
Налоговым органом приведен довод о том, что за 2006 год инспекцией установлено завышение налогоплательщиком внереализационных расходов на сумму 852 811 руб., при этом налоговый орган указывает на непредставление заявителем подтверждающих документов на данную сумму.
Однако суд, считает, что налоговым органом не установлено в результат
