Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2011 г. N 14АП-4186/11

г. Вологда

03 августа 2011 г.

Дело N А05-4071/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Пестеревой О.Ю. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от прокуратуры Иволга О.В. по поручению от 26.07.2011 N 8-24-2011/695,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРАФТ" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 июня 2011 года по делу N А05-4071/2011 (судья Дмитревская А.А.),

установил

прокурор г. Коряжмы Архангельской области (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "КРАФТ" (далее - общество, ООО "КРАФТ") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 01.06.2011 по делу N А05-4071/2011 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по указанной статье в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования в количестве 20 штуки.

ООО "КРАФТ" с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения. Считает, что судом неправомерно изъяты 20 штук игровых автоматов.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение оставить без изменения.

ООО "КРАФТ" надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителей не направило, связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя прокуратуры, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 18.03.2011 прокуратурой г.Коряжмы совместно с сотрудниками ОВД по г.Коряжме проведена проверка деятельности в клубе развлекательных аппаратов, принадлежащем ООО "КРАФТ" и расположенном по адресу: г.Коряжма, пр.Ленина, д.34А.

При осмотре принадлежащего обществу клуба сотрудником ОВД по г.Коряжме установлено, что в помещении находится электронное оборудование в количестве 20 единиц, из них 4 аппарата подключено к электросети и функционирует, составлен соответствующиц протокол осмотра.

Сотрудниками прокуратуры и ОВД г.Коряжмы составлен также акт проверочной игры, в котором отражено, что 200 руб. было передано прокатчику развлекательных аппаратов Зубаревой О.А. (кассовый чек приложен к акту), она специальным ключом начислила на электронном оборудовании N 7 "Обезьяна" 200 руб. Проверяющий начал играть на данном оборудовании, путем беспорядочного нажатия клавиш электронного оборудования и при этом сумма рублей, начисленная прокатчиком, постоянно изменялась (то уменьшалась, то увеличивалась), в зависимости от совпадающих на экране оборудования специальных комбинаций символов. В ходе игры сумма баллов на экране равнялась 600 (хотя изначально равнялась 200). Проверяющий указал, что мог закончить играть, получить выигрыш, но вошел в азарт, рассчитывая на более крупный выигрыш, продолжил играть, и в результате все баллы были им израсходованы, никакого выигрыша он не получил. Игра проводилась на электронном оборудовании, которое определяет размер выигрыша случайным образом. В акте проверочной игры указано, что во время игры на электронном оборудовании в зале клуба рядом с проверяющим находился ещё один игрок - Клейн С.А., который рассказал, что деньги за выигрыш выдаются; этот игрок выиграл 3000 баллов и получил выигрыш.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу, что общество в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии) осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов.

По факту осуществления деятельности без лицензии 25.04.2011 прокурором г.Коряжмы в отношении ООО "КРАФТ" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно установил факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта 77 пункта 1 статьи 17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования - его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а лотереи "Время играть с Триадой".

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что фактически возможность стать участником лотереи "Время выигрывать с Триадой"" обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на игровом оборудовании, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Используемые обществом в клубе развлекательные аппараты отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков. Алгоритм действий аппаратов похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное количеству уплаченных денежных средств, (1 рубль - 1 балл), баллы разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы. При этом сумма баллов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании.

Фактически под видом проката программно-аппаратных комплексов общество принимает от посетителей наличные денежные средства и вносит их в виде баллов для осуществления игр на аппаратах.

Таким образом, посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В проверяемых помещениях находилось развлекательное оборудование; документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передачи игровой информации не представлено.

В качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в развлекательное оборудование; предшествующее игре оформление услуг проката и, соответственно, принятие заявок на участие в лотерее от посетителей не осуществляется; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате; призовой фонд формируется за счет средств, вносимых игроками, а не за счет средств организатора.

Указанных обстоятельств достаточно для того, чтобы признать осуществляемую обществом деятельность организацией азартных игр.

Факт организации обществом азартной игры подтверждается рапортами, протоколом осмотра помещения, актом проверочной игры, а также объяснениями Зубаревой О.А., Клейн С.А.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования (например, развлекательного) не будет свидетельствовать о том, что обществом не осуществляется организация азартных игр.

Следовательно, под видом проведения лотереи общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Вина общества заключается в том, что оно не приняло необходимых мер для обеспечения соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования указанного законодательства в целях предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, в действиях общества содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поскольку в рассматриваемом случае общество привлечено к административной ответственности, то суд первой инстанции правомерно конфисковал изъятое в ходе проверки оборудование.

Довод общества о том, что судом первой инстанции необоснованно конфискованы 20 развлекательных аппаратов, включая 16 неподключенных к электрической сети, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку все аппараты на момент проверки находились непосредственного в игровом зале, были исправны, имели одинаковую схему работы, и использовались в зависимости от количества посетителей игрового клуба.

Прокуратурой порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Суд первой инстанции при назначении наказания определил минимальный размер штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть с учетом всех обстоятельств, смягчающих ответственность.

Апелляционный суд по данному делу не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, нормы процессуального права им соблюдены. Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 июня 2011 года по делу N А05-4071/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРАФТ" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

О.Ю. Пестерева Н.С. Чельцова