Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2011 г. N 04АП-2175/11

г. Чита

Дело N А10-495/2011

"04" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.В. Ткаченко, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., с использование системы видеоконференцсвязи, при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 мая 2011 года по делу N А10-495/2011, принятого по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор" (ОГРН 1060323052459, ИНН 0323824485) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256 ИНН 0323057082) о признании недействительным решения "О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО "Улан-УдэАвтодор" от 22 февраля 2011 года N 32, обязании исключить ООО "Улан-УдэАвтодор" из реестра недобросовестных поставщиков, принятое судьей Мархаевой Г.Д.-С.,

при участии:

организацию видеоконференцсвязи осуществляет судья Арбитражного суда Республики Бурятия Дружинина О.Н., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Республики Бурятия секретарём судебного заседания Аюшиевым А.С.,

от заявителя: Сигаевой Т.В., генерального директора, Гармаева А.П., представителя по доверенности от 30.06.2011;

от заинтересованного лица: Загузиной М.П., представителя по доверенности от 18.06.2010, Владимирова Т.П. представителя по доверенности от 18.06.2010;

от третьего лица, ФГУ Упрдор "Южный Байкал": Басангова Д.А., представителя по доверенности 16.03.2011, Филиппова В.М. представителя по доверенности 04.02.2011;

и установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор", обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным приказа УФАС по РБ "О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО "Улан-УдэАвтодор" от 22 февраля 2011 года N 32, обязании исключить ООО "Улан-УдэАвтодор" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда первой инстанции от 10.05.2011 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что УФАС по РБ, являясь уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для федеральных государственных нужд, в связи с поступлением от заказчика сведений об уклонении победителя открытого аукциона в электронной форме от подписания государственного контракта, в соответствии с частью 2 статьи 19, частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, издал приказ "О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО "Улан-УдэАвтодор" от 22 февраля 2011 года.

Как указано судом первой инстанции, оспариваемый приказ соответствует вышеприведенным нормам законодательства, в силу чего не может нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Основания, предусмотренные статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания приказа антимонопольного органа недействительным, отсутствуют.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, пояснив следующее.

По мнению общества, суд первой инстанции не принял довод заявителя о том, что УФАС нарушен порядок включения общества в реестр и в частности срок на включение и порядок проверки сведений, который им не осуществлялся.

Кроме того, общество считает, что в его действиях отсутствует вина, а поскольку включение в реестр недобросовестных поставщиков является мерой публичной ответственности, то установление вины является обязательным.

Представители УФАС в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, указав, что проверку не проводили, поскольку заказчик представил Управлению соответствующие сведения, что в соответствии регламентом не требует проведения проверки.

В отношении вины общества, представители УФАС пояснили, что закон 94-ФЗ не предусматривает обязанности по установлению вины лица уклонившегося от заключения государственного (муниципального) контракта.

Представитель третьего лица с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в её удовлетворении.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 08.06.2011.

Информация о времени и месте отложения рассмотрения апелляционной жалобы размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 05.07.2011.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02 декабря 2010 года на электронной площадке http://etp.roseltorg.ru) размещены извещение ФГУ Упрдор "Южный Байкал" о проведении открытого аукциона в электронной форме N MOS02121000113 и документация об аукционе в электронной форме. Предметом аукциона является: Содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения; Содержание элементов линий электроосвещения на автомобильной дороге М-55 "Байкал" от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы: -км 442+075 - км 442+500, н.п. Сотниково (СПВК); - 442+500 - км 445+300, н.п.Сотниково; -км 451+000 - км 454+900 г.Улан-Удэ; - км 454+900 - км 455+880, н.п.Солдатский; -455+880 -км 457+060, н.п.Сужа; - км 462+240 км 463+240, мост через р.Селенга; А-165 Улан-Удэ (ФАД М-55 "Байкал") - Кяхта до границы с Монголией: - км 11+400 - км 14+400, н.п.Иволга (л.д.9 т.3).

Победителем открытого аукциона в электронной форме согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 89-03 от 13 января 2011 года признано ООО "Улан-УдэАвтодор", предложившее цену государственного контракта в сумме 1 327 078,28 руб., предложение о цене государственного контракта, поступившее ранее предложения другого участника размещения заказа, и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (л.д.85-90 т.3).

В срок до 19 января 2011 года общество обязано было подписать соответствующий контракт.

В связи с тем, что ООО "Улан-УдэАвтодор" в установленный срок не направило подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта, ФГУ Упрдор "Южный Байкал" 20 января 2011 года обратилось в УФАС по РБ с заявлением о внесении сведений в отношении ООО "Улан-УдэАвтодор" в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.118-119 т.2).

22 февраля 2011 года УФАС по РБ приказом N 22 включило в Реестр недобросовестных поставщиков ООО "Улан-УдэАвтодор" - победителя открытого аукциона в электронной форме N MOS02121000113 (электронная площадка http://etp.roseltorg.ru) как уклонившегося от заключения государственного контракта.

25 февраля 2011 года запись в Реестр недобросовестных поставщиков внесена за N РНП.06629-11 (л.д.114, 116-117 т.2).

Согласно ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 24.07.2007 N 218-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления (ч.7).

Общество, не оспаривая факт незаключения контракта, ссылается на отсутствие его вины, в связи с тем, что неподписание указанного контракта в установленный срок обусловлено поломкой электронно-цифровой подписи (ЭЦП), что исключает несение им ответственности, каковой является включение в реестр о недобросовестном поставщике информации об обществе.

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции не находит законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 9 и части 3 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

По мнению суда апелляционной инстанции, мера, применяемая к лицам, уклонившимся от заключения контракта, а поставщикам (исполнителям, подрядчикам), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 24.07.2007 N 218-ФЗ, от 08.05.2010 N 83-ФЗ) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по своей природе является мерой ответственности указанных лиц, за незаключение в установленном порядке контракта, в силу признания его победителем открытого аукциона обязанного его заключить, либо за ненадлежащее исполнение контракта заключенного в результате проведения открытого аукциона.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что указанная мера ответственности является специальной мерой ответственности фактически наступающей за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гражданско-правовым обязательствам в сфере предпринимательской деятельности (ст. 447, 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определение природы данной ответственности обусловлено установлением критериев виновности лица нарушившего обязательства и порядком распределения бремени её доказывания.

По мнению суда апелляционной инстанции, данная ответственность, являясь ответственностью за неисполнение гражданско-правовых обязательств, не может расцениваться как уголовно-правовая ответственность (УК РФ), поскольку является административно-правовой ответственностью в классическом ее виде, определяемом Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Учитывая, что обществом нарушены гражданско-правовые обязательства по заключению договора в сфере предпринимательской деятельности, виновность данного лица подлежит определению в порядке, установленном ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации

Согласно ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Исходя из положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценивая материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что обществом не представлено суду доказательств, что надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Ссылка общества на поломку электронного ключа ЭЦП не относится к чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях обстоятельствам, поскольку обусловлена, как следует из материалов дела, качеством данного продукта. Между тем, такое обстоятельство в силу ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть отнесено к чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельствам, поскольку обусловлено субъективным фактором качества товара - ключа ЭЦП.

Довод ООО "Улан-УдэАвтодор" о том, что им заключен договор поручительства N 186-0111-П от 18 января 2011 года с обществом с ограниченной ответственностью "ТоргСеть" (л.д.12-16 т.1) для подтверждения обеспечения исполнения контракта, который был размещен заявителем на электронной площадке 19 января 2011 года, не принимается судом апелляционной инстанции как основание для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о своевременном заключении обществом контракта с ФГУ Упрдор "Южный Байкал" по результатам открытых торгов. Само по себе наличие намерения заключить указанный контракт не свидетельствует о соблюдении обществом обязательств.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что УФАС по Республике Бурятия нарушило порядок внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а суд первой инстанции не дал данному доводу обществу надлежащей оценки, по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с частью 7 статьи 19 Закона о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Закона).

Согласно пункту 7 Положения "О ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков " в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган:

а) сведения о лице, уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта, представляемые в соответствии с подпунктами "в ", "г", "д" и "ж" (за исключением номера реестровой записи в реестрах государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов) пункта 15 настоящего Положения;

б) копию протокола либо выписку из протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, копию протокола аукциона либо протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок в части определения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок;

в) копию уведомления победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок об отказе от заключения контракта (при его наличии);

г) копию решения суда о понуждении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок к заключению контракта (при его наличии);

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В силу пункта 12 указанного Положения в случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных подпунктами "в " - "д" пунктов 7 и 8 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта единственного участника размещения заказа, участника размещения заказа, признанного единственным участником конкурса (аукциона), победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок.

21 февраля 2011 года ФГУ Упрдор "Южный Байкал" повторно обратился с заявлением о включении сведений в отношении ООО "Улан-УдэАвтодор" в реестр недобросовестных поставщиков.

22 февраля 2011 года оспариваемый приказ издан антимонопольным органом.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемый приказ УФАС по РБ от 22 февраля 2011 года N 32 "О внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО "Улан-УдэАвтодор" издан с нарушением установленного Законом о размещении заказов 3-дневного срока с даты заключения государственного контракта с другим участником размещения заказа.

При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вышеуказанное нарушение срока, допущенное административным органом при издании оспариваемого приказа, не является безусловным основанием для признания ненормативного акта недействительным, поскольку указанный срок не является пресекательным.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценки доводам заявителя о том, что УФАС по Республике Бурятия, принимая оспариваемый приказ, не провел проверку представленных сведений, по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, требование, предусмотренное пунктом 7 Положения "О ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков ", о необходимости приложения соответствующего пакета документов заказчиком при обращении в антимонопольный орган был соблюден.

В приложенном к обращению заказчика пакете документов имелось сообщение оператора электронной площадки от 20 января 2011 года о не направлении ему проекта государственного контракта, подписанного электронной цифровой подписью участником размещения заказа, антимонопольным органом. Кроме того, в распоряжении Управления наряду с указанными документами был протокол Единой комиссии N 89-04 от 20 января 2011 года, в соответствии с которым ООО "Улан-УдэАвтодор" признан уклонившимся от заключения государственного контракта.

При наличии указанных обстоятельств суд первой инстанции правомерно указал, что при наличии документа, свидетельствующего об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, основания для назначения и осуществления проверки в течение десяти рабочих дней по факту уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, у административного органа отсутствовали.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от "10" мая 2011 года по делу N А10-495/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Э.В. Ткаченко