Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 15АП-7741/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-3948/2011

08 августа 2011 г.

15АП-7741/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Захаровой Л.А., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саниной Е.А.

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Керасова И.С. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 мая 2011 по делу N А32-3948/2011, принятое судьей Гречка Е.А. по заявлению прокурора г. Новороссийска

к заинтересованному лицу индивидуальному предпринимателю Керасову И.С. о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

прокурор г. Новороссийска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Керасову Игорю Стефановичу (далее - ИП Керасов И.С.) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Заявление мотивировано тем, что ИП Керасов И.С. осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность по организации и проведению игр с использованием сети Интернет.

Решением суда от 28 марта 2011 г. требование удовлетворено. Решение мотивировано доказанностью события правонарушения и вины ИП Керасова И.С. в его совершении.

Не согласившись с указанным выводом, индивидуальный предприниматель Керасов И.С. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил его отменить, указывая, что часть площадей в помещении арендует другой индивидуальный предприниматель - Дугин Т.В., который размещает в указанном помещении кассу, оказывает в соответствии с субагентским договором N к0004 от 01.09.2010 услуги по зачислению денежных средств и их обналичиванию в системе OPEN PAY (за проведение разных игр, для осуществления платежей, покупки товаров, услуг), предоставляет уникальный код доступа для входа в данную систему и проведения клиентами разного рода платежей, обналичивает денежные средства. Указанное судом не исследовалось. ИП Дугин Т.В. судом не опрашивался, как и иные посетители, фигурирующие в объяснениях опрошенного участника азартной игры. Доказательств организации ИП Керасовым И.С. азартных игр не имеется.

В отзыве на апелляционную жалобу прокурор указывает на достаточность собранных по делу доказательств, просит решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, представителей не направили, о месте его и времени извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие участвующих в деле лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в связи с исполнением задания прокуратуры Краснодарского края прокуратурой г.Новороссийска, совместно с сотрудниками УВД по г.Новороссийску, 21.01.2011 проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" ИП Керасовым И.С., по результатам которой 09.02.2011 года прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса, материалы для привлечения к ответственности переданы в суд.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из доказанности административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определены следующие понятия:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 8 статьи 4 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем:

выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах;

выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах

Статьей 6 Закона N 244-ФЗ установлено, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Из приведенных норм закона следует, что вся осуществляемая в Российской Федерации деятельность по организации и проведению азартных игр подлежит государственному регулированию и может осуществляться только при наличии у субъекта данной деятельности специального разрешения, дающего право на организацию и проведение азартных игр в специально созданных игорных зонах, либо при наличии лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Между тем, бесспорных доказательств осуществления ИП Керасовым И.С. деятельности по организации азартных игр органами, выявившими правонарушение, не собрано.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве доказательств прокуратурой представлены объяснения гражданина Есина Е.В. от 21.01.2011 г. (л.д.26), который ссылается на передачу администратору зала 100 руб., перевод администратором указанной суммы на выбранный Есиным Е.В. компьютер и получение доступа к игре "Остров". В объяснениях старшему помощнику прокурора 08.02.2011 г. Есин Е.В. указывает на выбор другой игры, дает пояснения о выигрыше посетителем на его глазах в азартную игру, не изложенные в первоначальных объяснениях..

Между тем, как следует из указанных выше норм, основным признаком азартной игры являются ставки на выигрыш, которые делают участники игры, сама по себе организация компьютерных игр лицензируемым видом деятельности не является.

Прокуратурой не представлено доказательств на этот счет: не подтверждена уплата денежных средств для целей осуществления азартной игры, сотрудниками органов внутренних дел изъято компьютерное оборудование, однако не представлено заключений специалистов относительно характера программного обеспечения. Объяснения Есина Е.В. неинформативны и не подтверждены объективными доказательствами. Другой опрошенный, гр.Цыбань В.В.(л.д.27) указывает на отказ администратора информационного клуба в предоставлении доступа к компьютеру с целью проверки электронной почты в связи с тем, что компьютеры предоставляют лишь доступ к игровым сайтам. Однако объективных доказательств, подтверждающих указанную информацию, в материалы дела также не представлено.

При таких обстоятельствах событие правонарушения не может считаться установленным, у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения индивидуального предпринимателя к ответственности.

Кроме того, судом первой инстанции допущено процессуальное нарушение.

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации датой вынесения судебного акта (решения, постановления) является дата изготовления решения в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, дата совершения вменяемого ИП Керасову И.С. правонарушения - 21 января 2001 года. Срок давности привлечения к ответственности истекал 21 апреля 2011 года. Резолютивная часть постановления объявлена в указанный день, однако полный текст постановления изготовлен 05 мая 2011 года, за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 мая 2011 г. по делу N А32-3948/2011 отменить.

В удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова