Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 17АП-5983/11

г. Пермь

27 июля 2011 г.

Дело N А71-2441/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельевой Н. М.

судей Гуляковой Г.Н., Борзенковой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства МВД по Удмуртской Республике: не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица индивидуальный предприниматель Валеев Р. М. (ОГРН 305184020600041, ИНН 183403783900): не явился, извещен надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Валеева Р. М. (заинтересованного лица)

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 мая 2011 года

по делу N А71-2441/2011,

принятое судьей Коковихиной Т.С.

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства МВД по Удмуртской Республике

к индивидуальному предпринимателю Валееву Р. М.

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Центр милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и ИАЗ МВД по УР, г. Ижевск обратился в арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении предпринимателя Валеева Р. М. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены: предприниматель Валеев Р. М. привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 руб. Игровые автоматы в количестве 26 штук, 4 системных блока, видеорегистратор, коммуникатор, изъятые по протоколу обыска от 16 февраля 2011 г.. конфискованы. Изъятые по протоколу личного досмотра от 16.02.2011 г.. денежные средства в сумме 33490 руб. возвращены индивидуальному предпринимателю Валееву Р.М.

Индивидуальный предприниматель Валеев Р. М. (заинтересованное лицо), не согласившись с решением суда о привлечении к ответственности, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу в связи с отсутствием в действиях предпринимателя события административного правонарушения. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что документы подтверждающие факт осуществления предпринимателем деятельности по проведению азартных игр получены с грубым нарушением УПК РФ, поскольку нарушают его конституционные права и свободы. Следственные действия проведены в одно время и лицами, которые одновременно принимали участие и в производстве обыска и в проведении допросов, что в силу ст. 75 УПК РФ влечет признание данных следственных действий недопустимыми доказательствами. Протоколы допроса не соответствуют требованиям ст. 164, 166, 189, 190 УПК РФ. Судом необоснованно не удовлетворено ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства МВД по Удмуртской Республике (заявитель по делу) представил письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным. Считает что материалами дела доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.02.2011 г.. должностными лицами ЦБППР ИАЗ МВД по УР был осуществлен выезд по адресу: г.Ижевск, ул. Горького, 38, с целью проведения обыска по уголовному делу N 11/25151, возбужденному отделом дознания Отдела милиции N 3 УВД по г.Ижевску, в ходе которого выявлен факт осуществления ИП Валеевым Р.М. незаконной азартной игровой деятельности с использованием игрового оборудования (игровые автоматы и компьютеры) без специального разрешения (лицензии) в арендуемом им помещении по адресу: г.Ижевск, ул. М.Горького, д. 38.

При проведении 16.02.2011 г.. обыска помещения было произведено изъятие системных блоков в количестве 4 штук, коммуникатор, видеорегистратор "NEOVIZUS" NVD216 и блок питания к нему, а также игровых автоматов в количестве 26 штук.

Указанные обстоятельства явились основанием для составления рапорта от 17.02.2011 г.., протокола обыска от 16.02.2011 г.., протоколов осмотра предметов (документов) от 11.03.2011 г.., от 14.03.2011 г.. Отобраны объяснения у ИП Валеева Р.М., представлены объяснения Изместьева Б.С. (собственника помещения по адресу: г.Ижевск, ул. М.Горького, 38), Стерховой В.В. (директора ООО "Азинская").

В своих объяснениях свидетель Стерхова В.В. указала, что в 2004 г.. знакомый Сергей предложил ей зарегистрировать на свое имя фирму за вознаграждение в размере 2000 руб. Регистрацией организации занимался Сергей.

30.11.2004 г.. в Межрайонной ИФНС России N 8 по УР было зарегистрировано ООО "Азинская". При этом Стерхова В.В. пояснила, что никакой деятельности от имени Общества не вела. Где находится Общество, и каким видом деятельности занимается, она не знает. Договор субаренды с ИП Валеевым Р.М. ей не заключался. Подпись в договоре не ее.

Изместьев Б.С. в ходе проведенной проверки указал, что помещение по адресу: г.Ижевск, ул. М.Горького, 38 сдал по договору аренды недвижимого имущества N 1 от 01.08.2010 г.. ИП Валееву Р.М., сроком на 11 месяцев. В данном помещении ИП Валеев Р.М. собирался проводить лотерейные игры и открыть пивной бар. Претензий по оплате по договору аренды у Изместьева Б.С. к ИП Валееву Р.М. нет. Также, Изместьев Б.С. пояснил, что каких-либо предложений по сдаче помещения в субаренду ИП Валееву Р.М. не выдавал и согласия на передачу в субаренду другому лицу помещения Изместьев Б.С. не давал.

ИП Валеев Р.М. в ходе проведения проверки давать показания отказался, сославшись на ст. 51 Конституции РФ.

16.03.2011 г.. ЦБППР ИАЗ МВД по УР вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении индивидуального предпринимателя Валеева Р.М. по факту осуществления незаконной игровой деятельности, в связи с отсутствием состава преступления.

21.03.2011 г.. капитаном милиции ЦБППР ИАЗ МВД по УР Кунгуровым Д.Е. в отношении ИП Валеева Р.М. составлен протокол об административном правонарушении N 119835 по факту осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ, определяющими подведомственность рассмотрения дел об административных правонарушениях судьями, ЦБППР ИАЗ МВД по УР направлено заявление о привлечении ИП Валеева Р.М. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и материалы дела об административном правонарушении на рассмотрение в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данный вывод суда является верным, соответствует нормам материального права и обстоятельствам дела.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 г..

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Судом первой инстанции обоснованно установлен факт осуществления ИП Валеевым Р.М. деятельности по проведению азартных игр по адресу: г.Ижевск, ул. М.Горького, 38, посредством предоставления клиентам после уплаты наличных денежных средств доступа к игровым автоматам и компьютерным играм в сети Интернет, в том числе "CASINO", что подтверждается протоколом обыска от 16.02.2011 г.., справкой эксперта ЭКЦ МВД УР от 02.03.2011 г.., протоколами допросов посетителей клуба (Лупанова С.В., Миннахметова З.З., Тихомощука А.Н., Ратникова Р.В., Трофимова В.В., Свиягина А.С., Александрова И.М., Кощеевой С.В.), кассира Шаровой А.А., а также протоколом об административном правонарушении от 21.03.2011 г..

Следовательно, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что предпринимательская деятельность предпринимателя является деятельностью по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем, в действиях общества административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Предприниматель, обжалуя решение суда, указывает, что документы подтверждающие факт осуществления предпринимателем деятельности по проведению азартных игр получены с грубым нарушением УПК РФ, нарушают его конституционные права и свободы. Следственные действия проведены в одно время и лицами, которые одновременно принимали участие и в производстве обыска и в проведении допросов, что в силу ст. 75 УПК РФ влечет признание данных следственных действий недопустимыми доказательствами.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в ч. 3 ст.26.2 КоАП РФ указано, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. В частности, запрещается использование доказательств, полученных с помощью насилия, другого унижающего человеческое достоинство обращения. Не допускается, например, получение информации в результате оперативно-розыскных мероприятий, административного расследования, проведенных с нарушением порядка, установленного федеральным законом.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что нарушением такого рода может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ.

В качестве доказательства могут быть использованы протоколы и иные материалы ранее прекращенного уголовного дела в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности за те же действия (бездействие) (абз. 4 п. 18 Постановления Верховного Суда РФ).

Следовательно, как обоснованно установлено судом первой инстанции, материалы ранее прекращенного уголовного дела могут быть использованы в качестве доказательств совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности за те же действия, при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Заявитель жалобы указывает на то, протоколы допросов свидетелей являются недопустимыми доказательствами, так как в них отсутствуют некоторые сведения, которые являются обязательными в силу указаний УПК РФ.

Между тем, не любое процессуальное нарушение, содержащее в законе, ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости.

Например, нарушения, на которые ссылается заявитель жалобы, как отсутствие в протоколах допроса сведений о месте проведения допроса, сведений, подтверждающих личность допрашиваемого лица, ссылка на конкретное уголовное дело, не являются существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, не влияют на соблюдение принципов административного производства, следовательно, такие протоколы допросов свидетелей являются допустимыми доказательствами по делу.

Ссылка заявителя жалобы на то, что следственные действия ЦБППР ИАЗ МВД по УР были произведены в одно время и лицами, которые одновременно принимали участие и в производстве обыска и в проведении допросов, что не соответствуют требованиям статей 164, 166, 189, 190 УПК РФ, отклоняется, так как предприниматель не указывает каким образом, указанные нарушения повлияли на выявление и закрепление фактических данных, на основании которых судом установлено наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Кроме того, вывод суда о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, сделан на основании надлежащей оценки всех доказательств в совокупности, в том числе, протокола административного правонарушения, справки эксперта.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действия (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. То есть административная ответственность наступает в случае неисполнения лицом определенных обязанностей, которые возложены на него в установленном законом порядке.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

При исследовании вопроса о наличии вины ИП Валеева Р.М. в совершении административного правонарушения судом установлено, что вина ИП Валеева Р.М. в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. ИП Валеев Р.М. должен был знать порядок проведения азартных игр, в том числе необходимость получения лицензии и возможность их проведения на специально отведенных территориях, в связи с чем должен был воздержаться от противоправных действий, что не было им исполнено.

Материалы дела не содержат доказательств принятия ИП Валеевым Р.М. всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в действиях ИП Валеева Р.М. имеется наличие состава административного правонарушения в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Ссылка предпринимателя на то, что судом первой инстанции нарушены требования ч.1 ст. 123 АПК РФ, поскольку предприниматель был лишен права на участие в судебном заседании и защиту своих интересов в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 4 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания судом первой инстанции обоснованно было отказано, поскольку ответчиком в материалы дела не было представлено доказательств в обоснование заявленного ходатайства, а именно документы об участии предпринимателя в судебном заседании по делу N А71-2441/2011 в Арбитражном суде Самарской области.

Отложение судебного разбирательства по ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда, и обусловлено поименованными в данной статье основаниями для отложения, которые в настоящем случае отсутствуют.

Кроме того, в судебном заседании 11 мая 2011 г.. присутствовал сам предприниматель Валеев Р.М. и представитель предпринимателя Селезенев В.А. по доверенности от 20.09.2010 г.. в ходе которого был решен вопрос об отложении судебного заседания, о чем было вынесено определение от 11.05.2011 г..

12.05.2011 г.. суд первой инстанции, уведомил телефонограммами самого предпринимателя и его представителя Селезенева В.А. об отложении судебного заседания на 16.05.2011 г.. на 13час.00мин.

В судебное заседание суда первой инстанции 16 мая 2011 г.. от предпринимателя Валеева Р.М. явился представитель по доверенности от 20.09.2010 г.. Селезенев В.А.

Следовательно, предприниматель был извещен надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, и его права и законные интересы в связи с отказом в удовлетворении ходатайства не были нарушены, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не усмотрел нарушение прав предпринимателя на судебную защиту.

В результате изложенного решение суда от 16 мая 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Валеева Руслана Минзагитовича - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 мая 2011 года по делу N А71-2441/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Валеева Руслана Минзагитовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Г. Н. Гулякова И. В. Борзенкова