Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 08АП-4665/11

город Омск

01 августа 2011 г.

Дело N А46-1766/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4665/2011) общества с ограниченной ответственностью "Успех" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 мая 2011 года по делу N А46-1766/2011 (судья Савинов А.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) к открытому акционерному обществу "Вимм - Билль - Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) о взыскании 242 398 руб. 92 коп.,

по встречному иску открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" к обществу с ограниченной ответственностью "Успех" о взыскании 320 770 руб. 11 коп. неустойки.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Успех" - представитель Салабутина Ю.А. (по доверенности от 19.07.2011 сроком действия 1 месяц),

от открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" - представитель Шувалова А.В. (по доверенности от 28.01.2009 сроком действия 3 года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Успех" (ООО "Успех", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Вимм - Билль - Данн" (далее - ОАО "Вимм - Билль - Данн", ответчик) о взыскании 242 398 руб. 92 коп. задолженности по договору подряда N 126-10/СМР от 22.03.2010.

08.04.2011 ОАО "Вимм - Билль - Данн" в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявило встречный иск о взыскании 320 770 руб. 11 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 126-10/СМР от 22.03.2010.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.05.2011 по делу N А46-1766/2011 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречный иск удовлетворён частично. С ООО "Успех" в пользу ОАО "Вимм - Билль - Данн" взыскано 100 000 руб. неустойки, 9 415 руб. 40 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. ОАО "Вимм - Билль - Данн" из федерального бюджета возвращено 60 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению N 32161 от 05.04.2011.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Успех" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что истцом выполнены работы в пределах стоимости, согласованной сторонами в пункте 5.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010.

Считает, что просрочка в исполнении истцом обязательств по договору N 126-10/СМР от 22.03.2010 возникла по вине ответчика.

От ОАО "Вимм - Билль - Данн" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела подлинника локального сметного расчёта б/н и б/д на "Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009, суд апелляционной инстанции полагает необходимым для объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, оценить представленное истцом доказательство в рамках рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем, приобщить указанный выше документ к материалам дела, при этом процессуальных нарушений прав ответчика приобщением дополнительного доказательства суд не усматривает.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 22.03.2010 между ООО "Успех" (подрядчик) и ОАО "Вимм - Билль - Данн" (заказчик) заключён договор подряда N 126-10/СМР, по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по "Техническому перевооружению предприятия "Манрос М" филиала ОАО "Вимм-Билль-Данн" в г.Омске, теплоснабжение и тепловые сети" в составе объекта: реконструкция отгрузочной рампы складов готовой продукции в главном производственном корпусе на объекте заказчика, расположенном по адресу: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, 33. (том 1, л.д.100-104).

В соответствии с пунктом 1.2 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 объём, состав (наименование), цена и стоимость работ определяются на основании утверждённого технического задания, утверждённой проектно-сметной документации, являющихся неотъемлемыми частями настоящего договора.

Согласно техническому заданию срок выполнения работ определён до 02.05.2010 (пункт 3.1.5.1.).

В силу статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Суд первой инстанции обоснованно признал договор N 126-10/СМР от 22.03.2010 заключённым, применив к нему положения главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору N 126-10/СМР от 22.03.2010 на общую сумму 3 207 601 руб. 08 коп. ООО "Успех" в материалы дела представлены акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ и соответствующие справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат (том 1 , л.д. 17-36, л.д. 57-61), подписанные сторонами и скреплённые печатями в отсутствие замечаний.

Работы по названным актам оплачены ответчиком в полном объёме на сумму 3 207 601 руб. 08 коп.

Факт выполнения работ на сумму 3 207 601 руб. 08 коп. и их оплаты сторонами не оспаривается.

Кроме того, истец указывает, что им во исполнение договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 выполнены работы на сумму 242 398 руб. 92 коп., в подтверждение чего представлен акт формы КС-2 N 5 от 09.11.2010 о приёмке выполненных работ, подписанный ООО "Успех" в одностороннем порядке (том 1, л.д. 92-94).

При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

Таким образом, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приёмки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта.

В свою очередь, необоснованность отказа можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

О направлении истцом в адрес ответчика акта формы КС-2 N 5 от 09.11.2010 о приёмке выполненных работ на сумму 242 398 руб. 92 коп. свидетельствует извещение N 39-у от 09.11.2010 (том 1, л.д. 38).

Ответчик получение указанного акта не оспаривает.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ, ответчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

Пунктом 2 статьи 753 ГК РФ на ответчика возложена обязанность организовать и осуществить приёмку результата работ за свой счёт.

Между тем, работы по акту формы КС-2 N 5 от 09.11.2010 о приёмке выполненных работ ответчиком не приняты и не оплачены, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании 242 398 руб. 92 коп. основного долга.

Факт выполнения истцом работ на указанную сумму ответчиком не оспаривается.

Возражая против удовлетворения заявленных исковых требований, ответчик указывает, что выполненные истцом работы по акту формы КС-2 N 5 от 09.11.2010 на сумму 242 398 руб. 92 коп. не могут быть приняты, поскольку влекут увеличение договорной цены.

В силу статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований о возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В обоснование приведённых возражений ответчик ссылается на локальный сметный расчёт на "Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная". б/н от 01.09.2010, которым установлена общая стоимость подлежащих выполнению работ по договору N 126-10/СМР от 22.03.2010 в сумме 3 207 601 руб. 08 коп.

Оценив указанный доводов ответчика, суд апелляционной инстанции находит его необоснованным исходя из следующего.

Как указывалось выше, согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, в том числе и в случае определения ее в виде сметы.

Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

Превышена в порядке, установленном в пункте 5 статьи 709 ГК РФ, может быть только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного в части 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ, где предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твердой цены, а в случае отказа заказчика - требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (статья 451 ГК РФ).

Следует обратить внимание, что как твердая, так и приблизительная цена работы по договору подряда при наличии предусмотренных в статье 709 ГК РФ условий может быть изменена только в сторону ее увеличения. Уменьшена цена работы может лишь в случае, предусмотренном в пункте 1 статьи 710 ГК РФ.

По смыслу статьи 709 и пункта 1 статьи 710 ГК РФ цена договора подряда не подлежит изменению в сторону ее уменьшения. Исключением является случай, когда экономия подрядчика оказывается обусловлена снижением качества работы. Бремя доказывания этого обстоятельства лежит на заказчике.

Согласно пункту 5.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 стоимость выполняемых подрядчиком по настоящему договору работ составляет 3 450 000 руб., является твёрдой и фиксированной.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание условия пункта 5.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010, определяющего стоимость работ, считает, что цена по договору является твердой.

Как следует из материалов дела, стоимость работ по правилам, установленным в пункте 3 статьи 709 ГК РФ, согласована сторонами, путем подписания локальной сметы, утвержденной заказчиком.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 5 марта 2004 N 15/1, сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

С учётом изложенных положений цена договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 в размере 3 450 000 руб., установленная пунктом 5.1, применительно к каждому виду подлежащих выполнению работ конкретизирована в локальном сметном расчёте N 1 от 22.03.2010 "Строительство отгрузочной рампы склада готовой продукции с устройством подпорной стены, стены рампы, отгрузочных доков, промышленных полов, служебных помещений".

Материалами дела установлено, что смета утверждена заказчиком, а, следовательно, с учетом положений статьи 709 ГК РФ, является неотъемлемой частью договора N 126-10/СМР от 22.03.2010.

Доказательств изменения указанной цены договора (3 450 000 руб.), в том числе посредством подписания иных локальных сметных расчётов, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Представленный ОАО "Вимм - Билль - Данн" в материалы дела локальный сметный расчёт на "Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная" б/н от 01.09.2010, которым установлена общая стоимость подлежащих выполнению работ по договору N 126-10/СМР от 22.03.2010 в сумме 3 207 601 руб. 08 коп., критически оценивается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно статье 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Ответчиком указанный выше локальный сметный расчёт представлен в виде заверенной копии.

В то же время истец представил данный документ в подлинном варианте.

При сравнении двух экземпляров локального сметного расчёта на "Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная", суд апелляционной инстанции установил, что копия представленного ответчиком локального сметного расчёта не идентична оригиналу названного документа, имеющемуся у истца в части оформления, а именно: в графе "Утверждаю" проставлены различные росписи со стороны ответчика; в смете, представленной истцом, отсутствует дата её утверждения, в то время как в смете, представленной ответчиком, указана дата утверждения "09 сентября 2010 года".

Подобные несоответствия в оформлении локального сметного расчёта на "Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная", влекут критическое отношение суда апелляционной инстанции к указанному документу.

Кроме того, истец отрицает факт получения локального сметного расчёта на "Вариант 9 (с фиброй) 0910. Строительство отгрузочной рампы. Откорректированная" на сумму 3 207 601 руб. 08 коп.

Ответчиком доказательств вручения либо направления в адрес ООО "Успех" данного документа не представлено.

В связи с вышеизложенным, локальный сметный расчёт на сумму 3 207 601 руб. 08 коп. не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства внесения сторонами изменения в цену договора, в связи с чем надлежит руководствоваться пунктом 5.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 и приложенным к нему локальным сметным расчётом N 1 от 22.03.2010 "Строительство отгрузочной рампы склада готовой продукции с устройством подпорной стены, стены рампы, отгрузочных доков, промышленных полов, служебных помещений" на сумму 3 450 000 руб.

Поскольку, как указывалось выше, ответчиком приняты и оплачены работы на сумму 3 207 601 руб. 08 коп., при том, что цена договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 согласована сторонами в размере 3 450 000 руб., суд апелляционной инстанции считает необоснованным отказ ОАО "Вимм - Билль -Данн" в принятии работ по акту формы КС-2 N 5 от 09.11.2010 на сумму 242 398 руб. 92 коп. (в отсутствие иных возражений, кроме как превышение истцом при выполнении работ согласованной сторонами цены договора).

Работы по спорному акты на сумму 242 398 руб. 92 коп. выполнены в пределах цены договора (3 450 000 руб. - 3 207 601 руб. 08 коп.).

Более того, согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Таким образом, исходя из условий договора, соглашения и утвержденной заказчиком сметы, следует, что подрядчик при производстве работ и определения стоимости их выполнения, должен руководствоваться положениями локального сметного расчета.

При сопоставлении работ, указанных в акте формы КС-2 N 5 от 09.11.2010 на сумму 242 398 руб. 92 коп. (с учётом актов, которые подписаны сторонами и оплачены заказчиком), усматривается, что названные в нём работы выполнены истцом в полном соответствии с требованиями к видам, объёмам и стоимости, установленным локальным сметным расчётом N 1 от 22.03.2010 "Строительство отгрузочной рампы склада готовой продукции с устройством подпорной стены, стены рампы, отгрузочных доков, промышленных полов, служебных помещений" на сумму 3 450 000 руб.

Доказательств обратного не представлено.

С учетом вышеизложенного, требование истца о взыскании с ответчика 242 398 руб. 92 основного долга подлежит удовлетворению.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца 320 770 руб. 11 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 126-10/СМР от 22.03.2010.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 6.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 за просрочку выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику штрафную неустойку в размере 0, 5 % от стоимости выполненных работ по настоящему договору за каждый день просрочки от графика работ, но не более 10% от стоимости работ.

Учитывая, что согласно техническому заданию срок выполнения работ определён до 02.05.2010 (пункт 3.1.5.1.), ответчиком расчёт неустойки в размере 320 770 руб. 11 коп. произведён за период с 03.05.2010 по 09.09.2010 в соответствии с требованиями пункта 6.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010, проверен судом первой инстанции и обоснованно признан верным.

Истцом контррасчёт суммы неустойки не представлен.

При этом, в целях установления баланса интересов сторон по настоящему делу при определении суммы неустойки, подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика, судом первой инстанции применена статья 333 ГК РФ, в связи с чем требование ОАО "Вимм - Билль - Данн" о взыскании с ООО "Успех" неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 126-10/СМР от 22.03.2010 удовлетворено в сумме 100 000 руб.

Сторонами возражений относительно снижения размера подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Довод ООО" Успех" о том, что заказчиком не своевременно произведен авансовый платеж, следовательно, в данном случае имеется просрочка кредитора (статья 406 ГК РФ), в силу чего подрядчик не мог исполнить своё обязательство, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание исходя из следующего.

В силу положений статьей 328 и 719 ГК РФ обязанность подрядчика приступить к выполнению работ является встречной по отношению к обязанности заказчика выполнить условия, предусмотренные договором, в частности, по перечислению аванса.

Пунктом 2.2.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 предусмотрено, что подрядчик обязуется приступить к работе в течение 5 дней после получения авансового платежа в размере 30 % договорной стоимости, определенной в пункте 5.1 настоящего договора.

Согласно пункту 5.1 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 стоимость выполняемых подрядчиком по настоящему договору работ составляет 3 450 000 руб.

В соответствии с пунктом 5.2 договора N 126-10/СМР от 22.03.2010 заказчик в течение 3 дней после получения счета на предоплату выплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 30 % от суммы договора в сумме 1 035 000 руб.

В материалах дела имеется платежное поручение N 86331 от 12.04.2010 на сумму 1 035 000 руб., что составляет 30 % авансового платежа от суммы договора, в назначении платежа указано "Счет N 36 от 06.04.2010", следовательно, ОАО "Вимм - Билль - Данн" выполнило встречное исполнение, предусмотренное договором N 126-10/СМР от 22.03.2010 в силу чего, довод ООО "Успех" о просрочке исполнения кредитора является несостоятельным.

Иных оснований истец не указал.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 126-10/СМР от 22.03.2010 в размере 100 000 руб.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика 242 398 руб. 92 коп. основного долга, а также удовлетворено требование ответчика о взыскании с истца 100 000 руб. неустойки, при произведении зачёта удовлетворенных сумм, как по первоначальному, так и по встречному иску: с ОАО "Вимм - Билль - Данн" в пользу ООО "Успех" подлежит взысканию 142 398 руб. 92 коп. задолженности ( 242 398 руб. 92 коп. - 100 000 руб.).

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Омской области от 05 мая 2011 года по делу N А46-1766/2011 подлежит изменению.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в порядке статьи 110 АПК РФ. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.97 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учёта её уменьшения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05 мая 2011 года по делу N А46-1766/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"По первоначальному иску: исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) о взыскании 242 398 руб. 92 коп. задолженности, а также 7 847 руб. 97 коп. расходов по государственной пошлине по иску удовлетворить за счет открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924).

По встречному иску: исковые требования открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) о взыскании неустойки в сумме 100 000 руб., а также 9 416 руб. расходов по государственной пошлине по иску удовлетворить за счет общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578).

В удовлетворении остальной суммы по встречному иску отказать.

В результате произведенного зачета удовлетворенных сумм, как по первоначальному, так и по встречному искам:

Взыскать с открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) 142 398 руб. 92 коп. задолженности.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) в пользу открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) 1 567 руб. 43 коп. расходов по государственной пошлине по иску".

Взыскать с открытого акционерного общества "Вимм - Билль - Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ИНН 5506203100, ОГРН 1085543014578) 1 415 руб. 88 коп. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова