Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 18АП-6807/11

г. Челябинск

01 августа 2011 г.

Дело N А34-1614/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стар" на решение Арбитражного суда Курганской области от 14.06.2011 по делу N А34-1614/2011 (судья Крепышева Т.Г.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Стар" - Горошко Е.О. (адвокат по ордеру N 206 от 01.07.2011).

Исполняющий обязанности прокурора города Кургана (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Стар" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Стар") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.06.2011 (резолютивная часть решения объявлена 06.06.2011) заявленные требования удовлетворены. ООО "Стар" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб., изъятые на основании протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территории, и изъятия находящихся там вещей и документов от 22.03.2011 копии документов на 35 листах, бонусная карта участника клуба N 000640 в количестве 1 шт. и электронные развлекательные платы в количестве двадцати трех штук возвращены обществу.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы ООО "Стар" ссылается на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения. В частности указывает на то, что объяснения лиц, положенные в основу судебного решения основаны лишь на мнении этих лиц. Из объяснений клиентов клуба следует, что они самостоятельно распоряжались своими денежными средствами. Кроме того, ссылается на непредставление в ходе проверки проверяющими лицами документов, подтверждающих основания проведения проверки. Полагает, что проверка была совершена с нарушением требований закон. Также указывает на отсутствие экспертизы развлекательного оборудования, в связи с чем полагает несостоятельным вывод об отнесении оборудования к игровому оборудованию.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 22.03.2011 сотрудниками прокуратуры совместно с ОБППР ИАЗ МОБ УВД по г.Кургану проведена проверка соблюдения ООО "Стар" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности в нежилом помещении, расположенном в павильоне возле дома N 50 по ул. Станционной в г. Кургане, принадлежащем обществу на праве аренды.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте предпринимательской деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения, чем нарушены требования п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Результаты проверки отражены в составленном в присутствии понятых протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и изъятия находящихся там вещей от 22.03.2011.

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 04.04.2011 в отношении общества, прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Постановление получено представителем общества 04.04.2011.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении ООО "Стар" к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Вывод суда является обоснованным.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с пп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении игорной деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется не организация азартных игр, а иной вид деятельности. В этой связи подлежит отклонению довод общества о необходимости установления факта наличия у оборудования, используемого обществом, признаков игрового оборудования для цели квалификации деятельности общества в качестве деятельности по организации и проведению азартных игр.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 19.05.2011 основным видом деятельности ООО "Стар" является деятельность по организации азартных игр.

В соответствии с договором о совместной деятельности N 01/11 от 21.02.2011 его участники - ООО "Макис" и ООО "Стар" пришли к соглашению об объединении своих действий с целью повышения качества обслуживания путем внедрения бонусной системы и извлечения коммерческой прибыли, при этом вкладом ООО "Стар" является материально-техническое оснащение и организация деятельности бонусного клуба "Макис".

В соответствии правилам бонусного клуба "Макис" от 21.02.2010 и правилам проведения акции бонусного клуба "Макис" участник - физическое лицо имеет право накопленные им на бонусной карте "Макис" баллы подарить, продать, обменять третьим лицам, а при накоплении посредством использования развлекательного оборудования определенного количества очков на бонусных картах принять участие в розыгрыше призов.

Сотрудниками ОБППР ИАЗ МОБ УВД по г. Кургану и прокуратуры города Кургана в ходе осмотра с применением фотосъемки 22.03.2011 помещения развлекательного клуба, расположенного в павильоне возле дома N 50 по улице Станционной в городе Кургане, установлено, что в нем находились двадцать три развлекательных аппарата (игровых автоматов), представляющих собой монитор с изображением игры и дополнительной информации (выигрыш, ставка, кредит, линия игры), стола с клавиатурой, на которой расположено девять кнопок с указанием линий розыгрыша, в том числе кнопки "ставка", а также расположенного в столе короба с вмонтированной платой. Все развлекательные аппараты на момент осмотра функционировали, в зале находились посетители.

Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как у игровых автоматов, определяется случайным образом, устройством, находящимся в составе данного оборудования, без которого игровое устройство работать не будет.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра, актом, объяснениями, постановлением по делу об административном правонарушении.

Из объяснений от 22.03.2011 посетителей развлекательного клуба Демина С.В., Сукманова П.А., Марченко А.Н., Кондрашова А.В., Яковлева А.А., Вахтина В.А. следует, что в помещение клуба они находились с целью игры на игровых автоматах, передавали оператору денежные средства, во время игры ставили ставки в виде бонусов (баллов), которые увеличивались или уменьшались в зависимости от совпадения символов, бонусы зачислялись на карты бонусного клуба "Макис", при обращении к оператору возможно получение денежных средств в рублях, эквивалентных количеству набранных баллов.

Согласно объяснений директора ООО "Стар" Варлакова А.В. от 04.04.2011 и оператора-стажера Брызгаловой М.И. от 22.03.2011, общество предоставляет населению услуги в виде аренды развлекательного оборудования в соответствии с прайс-листом. При оплате денежной суммы оператору эквивалентная сумма бонусных баллов вводится на развлекательный аппарат. Целью игры является набор как можно большего количества баллов, игра может быть окончена в любое время по желанию клиента или при окончании бонусных баллов. Оставшиеся при окончании игры бонусные баллы по требованию клиента зачисляются на бонусную карту "Макис" и клиент становится участником бонусного клуба "Макис", клиент имеет право продать, подарить, обменять бонусные баллы любым лицам, в том числе оператору развлекательного заведения ООО "Стар", который предлагает выкупить у клиента стоимость карты в соответствии с начисленной на нее суммой баллов из расчета 1 балл - 1 рубль.

О выкупе обществом с ограниченной ответственностью "Стар" бонусных баллов "Макис" свидетельствует также соответствующее объявление, размещенное в помещении развлекательного клуба.

Согласно описаниям развлекательных программ, приобретенных ООО "Стар" у ООО "Игрософт" на основания лицензионного соглашения N 167/11-р от 17.02.2011, игры представляют собой барабанные видео-слоты с возможностью увеличить свой выигрыш в риск-игре и получить дополнительные выигрыши в бонус игре.

Таким образом, игра, проводимая обществом с ограниченной ответственностью "Стар", с использованием развлекательных автоматов основана на риске, предусматривает соглашение о вещевом выигрыше в виде призов и о покупке обществом, получающим доход от организации игры в виде платы, выигранных посетителями бонусных баллов в соотношении 1 балл - 1 рубль, и, следовательно, является азартной. При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности Общества оборудования и используемых лицензионных игровых программ правового значения для настоящего дела не имеют, поскольку, фактически возможность стать участником игры" обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Кроме того, из материалов проверки следует, что выигрыш в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования.

Эти обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности по организации азартной игры.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО "Стар" правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Предусмотренная для юридических лиц санкция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ устанавливает дополнительное административное наказание в виде конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Поскольку правонарушение совершено обществом с использованием электронного оборудования, конфискация такого оборудования соответствует санкции указанной нормы.

Ссылка предпринимателя на проведение проверки с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 этого закона, его положения не применяются к отношениям, связанным с проведением, в том числе, административного расследования, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. В рассматриваемом случае ответчик провел проверку деятельности заявителя в рамках административного производства, в связи с чем положения указанного закона к нему не применимы.

Таким образом, всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 14.06.2011 года по делу N А34-1614/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стар" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б.Тимохин