Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2011 г. N 02АП-3899/11

г. Киров

09 августа 2011 г.

Дело N А31-2633/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лысовой Т.В.,

судей Ившиной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Окулова Е.А., действующего на основании доверенности от 28.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Буревестник"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 31.05.2011 по делу N А31-2633/2011, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению заместителя прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью "Компания "Буревестник" (ИНН: 7604159519, ОГРН: 1097604010558)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

заместитель прокурора города Костромы (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Компания "Буревестник" (далее - ответчик, Общество, ООО "Компания "Буревестник") к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 31.05.2011 заявленные требования удовлетворены, Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией оборудования, поименованного в протоколе изъятия от 19.03.2011.

ООО "Компания "Буревестник", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, отказать в удовлетворении требований прокурора, вернуть изъятое оборудование.

По мнению ответчика, Прокурором не доказан состав административного правонарушения, а также вина Общества в его совершении. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО "Компания "Буревестник" заключало с кем-либо соглашения о проведении азартной игры и выплачивало лицам, играющим на оборудовании, выигрыши. Ответчик указывает, что Общество лишь осуществляло предпринимательскую деятельность, связанную с предоставлением доступа в сеть Интернет посредством компьютеров. Предметом деятельности ООО "Компания "Буревестник" являются действия по вводу/выводу депозитов на электронный счет клиента и осуществление доступа клиента в сеть Интернет на основании субагентского договора с ООО "Магеллан". Изъятое у Общества оборудование не имело записанных на нем программ, предоставляющих азартно-игровые и вспомогательные для данной деятельности сервисы. Данное обстоятельство, как полагает ответчик, исключает возможность конфискации изъятого оборудования. Общество указывает, что вывод суда о проведении именно азартной игры, проводимой на изъятых компьютерах, объективно ничем не подтвержден. Кроме того, собственником изъятого оборудования является общество с ограниченной ответственностью "Интро". ООО "Компания "Буревестник" арендовало данное оборудование по договору аренды.

Также ответчик полагает, что при проведении проверки Прокурором были допущены процессуальные нарушения. По его мнению, не допускается использование в деле процессуальных документов, составленных в результате проверки без привлечения законного представителя Общества.

Прокурор в отзыве опроверг доводы апелляционной жалобы.

Ответчик о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителя в суд не обеспечил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 31.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Компания "Буревестник" зарегистрировано в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1097604010558, место нахождения - г. Ярославль, ул. Рыбинская, д. 44б (л.д. 66, 69-71).

19.03.2011 прокуратурой города Костромы совместно с сотрудниками УФСБ по Костромской области и ИФНС России по городу Костроме в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка интернет-клуба "Омега", принадлежащего Обществу и расположенному по адресу: г. Кострома, ул. Никитская, д. 142, оф. 47.

В ходе проверки установлено, что Общество в указанном клубе осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, не имея специального разрешения (лицензии).

В этих целях Обществом в помещении клуба размещены персональные компьютеры, подключенные в локальную сеть и имеющие доступ в сеть Интернет, выделен компьютер администратора (оператора) Интернет-клуба, заключен субагентский договор с ООО "Магеллан". На момент проверки в помещении интернет-клуба находились компьютеры в количестве 21 штуки.

Проверяющими установлено, что процесс деятельности интернет-клуба происходит следующим образом. Посетитель клуба передает денежные средства администратору, который принимает денежные средства и устанавливает при помощи главного компьютера и установленного на нем программного обеспечения электронной платежной системы расчетные единицы электронной платежной системы, при этом 1 единица электронной платежной системы эквивалентна 1 рублю. Затем посетитель выбирает свободный компьютер. Одним из предложенных сервисов на компьютере является приложение, направленное на возможность участия в различных азартных играх с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств. Соответствующие игровые приложения имеют игровое поле "Кредит", куда зачисляется при помощи электронной платежной системы единицы расчета системы (эквивалент денежных средств, переданных администратору клуба).

Передача денежных средств оператору клуба и введение последним эквивалента денежных средств в игровое поле "Кредит" игровых программ является условием участия посетителя клуба в азартных играх с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, допускающих возможность выигрыша денежных средств.

Зачисленные оператором единицы электронной платежной системы в процессе игры отображаются в игровом поле "Кредит", посетитель интернет- клуба при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии, по которым будет осуществляться азартная игра. При этом в зависимости от размера ставки и количества линий зависит размер выигрыша либо проигрыша. После нажатия клавиши "Старт" запускается игровая программа, при этом изображения на мониторе компьютера меняются. После их остановки игровая программа в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш.

По требованию посетителя оператор выдает ему выигрыш, равный числовому значению игрового поля "Кредит", при этом 1 очко в поле "Кредит" равно 1 рублю, и обнуляет при помощи главного компьютера указанное игровое поле.

С целью фиксации полученных сведений помощником прокурора и налоговым инспектором УФНС России по городу Костроме были проведены следующие мероприятия: составлен акт проверки от 19.03.2011 (л.д. 21-24), протокол осмотра (обследования) от 19.03.2011 (л.д. 31-42), протокол изъятия от 19.03.2011 (л.д. 43), получены объяснения менеджера ООО "Компания "Буревестник" Даншина П.Ю. (л.д. 44-45), кассира-операциониста Котовой Н.Г. (л.д. 46), администратора клуба Зубова М.Е. (л.д. 48), директора обособленного подразделения ООО "Компания "Буревестник" Даншина Ю.П. (л.д. 55-56), старшего референта организационно-аналитического отдела УФСБ по Костромской области Погорельцева Д.В. (л.д. 57-58), а также посетителей интернет-клуба Музафарова Т.С. (л.д. 49-50), Краснова И.И. (л.д. 51-52), Мужайко А.А. (л.д. 53-54).

Прокурор, рассмотрев материалы проверки исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр в деятельности ООО "Компания "Буревестник" в интернет-клубе "Омега" и выявив в действиях Общества признаки состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в отсутствие законного представителя ответчика, извещенного надлежащим образом, вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.04.2011 (л.д. 13-20).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ООО "Компания "Буревестник" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения Обществом административного правонарушения подтверждается собранными по делу доказательствами, так как осуществляемая им деятельность имеет признаки деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, а ООО "Компания "Буревестник" имеет признаки организатора азартных игр, поскольку действия Общества направлены на заключение основанных на риске соглашений. Процессуальных нарушений, отягчающих или смягчающих ответственность обстоятельств, как и признаков малозначительности совершенного правонарушения, судом не установлено.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заявителя, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа, в том числе на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственной регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В пункте 6 статьи 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом об азартных играх (часть 4 статьи 5 Закона об азартных играх).

Согласно части 2 статьи 9 названного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона об азартных играх деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Аргумент жалобы об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения является несостоятельным, поскольку материалами дела подтверждено, что в клубе по адресу: г. Кострома, ул. Никитская, д. 142, оф. 47 ООО "Компания "Буревестник" организовало азартную

игру посредством использования информационно - телекоммуникационных систем при непосредственном участии игрока, его управлении процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых, клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. При этом лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы о допущенных административным органом процессуальных нарушениях и недопустимости ряда доказательств. Из текста части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, на которую ссылается ответчик, не следует, что при проведении осмотра необходимо присутствие именно законного представителя Общества, которым является его руководитель. Проверка интернет-клуба проведена в присутствии кассира-операциониста ООО "Компания "Буревестник" Котовой Н.Г. Как верно отметил суд первой инстанции, факт трудовых отношений между ответчиком и Котовой Н.Г. подтверждается трудовым договором от 01.01.2011 N 13 (л.д. 47). При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает процессуальных нарушений при проведении проверки клуба Общества.

Доказательств того, что Общество не имело возможности для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им были приняты все зависящую от него меры по их соблюдению, заявителем жалобы не представлено.

В данном случае Общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Поскольку вина Общества и факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, судом первой инстанции установлены и подтверждены материалами дела, суд правомерно привлек ответчика к административной ответственности.

Также апелляционный суд считает, что наказание назначено Обществу с соблюдением правил КоАП РФ, установленных в статьях 3.3, 3.7, 4.1, в том числе в части применения конфискации изъятого оборудования, явившегося предметом совершения вмененного правонарушения.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении Общества к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию оборудования, поименованного в протоколе изъятия от 19.03.2011, поскольку данное оборудование использовалось Обществом в противоправной деятельности по организации и проведению азартных игр.

Как следует из статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в предусмотренных законом в случаях имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация) либо конфискация может быть произведена в административном порядке. Решение о конфискации, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.12.2008 N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Собственник имущества, конфискованного в административном порядке, не лишен возможности защитить свои права в соответствии со статьей 12 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Материалами дела подтвержден и ответчиком не опровергнут факт использования изъятого оборудования в незаконной предпринимательской деятельности Общества. То обстоятельство, что изъятое оборудование принадлежит на праве собственности иному лицу, не подтверждается материалами дела. Соответственно, нельзя признать доказанным, что собственником изъятого оборудования является не Общество, а иное лицо.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику дополнительного наказания в виде конфискации изъятого оборудования, являющегося предметом совершения вмененного правонарушения, представляется правомерным, не противоречащим статье 3.7 КоАП РФ и обстоятельствам настоящего дела.

При указанных обстоятельствах доводы заявителя жалобы не могут быть приняты апелляционной инстанцией как основания для изменения или отмены решения суда, поскольку не подтверждаются материалами дела, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность принятого решения, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными.

Суд первой инстанции полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нормы материального права применил правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В связи с этим решение Арбитражного суда Костромской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Буревестник" - без удовлетворения.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ".

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Костромской области от 31.05.2011 по делу N А28-2633/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Буревестник" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Ившина М.В. Немчанинова