Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 14АП-4206/11

г. Вологда

27 июля 2011 г.

Дело N А05-4705/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола без применения аудиозаписи секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Конан" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня 2011 года по делу N А05-4705/2011 (судья Козьмина С.В.),

установил

государственное учреждение "Отдел внутренних дел по Вельскому муниципальному району" (ИНН 2907003952, ОГРН 1022901219890, Архангельская обл., г. Вельск) (далее - ОВД, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Конан" (ИНН 2924005068, ОГРН 1082907001242 Архангельская обл., г. Шенкурск) (далее - ООО "Конан", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня 2011 года требования ОВД удовлетворены: ООО "Конан" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 45 000 руб. с конфискацией у него игровых автоматов в количестве 19 единиц и ключей к указанному оборудованию.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что осуществляемая им деятельность представляла собой прокат электронного оборудования, проведение стимулирующей лотереи; письменные объяснения посетителей клуба, а также протокол осмотра являются ненадлежащими доказательствами по делу; в протоколе об административном правонарушении не указана объективная сторона нарушения; не был привлечен собственник игрового оборудования.

ОВД в письменных возражениях на апелляционную жалобу отклонил доводы, приведенные в жалобе, просил оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 04.03.2011 ОВД на основании поручения прокуратуры по Вельскому району от 04.02.2011 N 7-13-2011 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО "Конан" и расположенного по адресу: Архангельская обл., г. Вельск, ул. Советская, д. 70, торгово-развлекательный центр "Олимп".

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба 04.03.2011, взяты объяснения с сотрудников и посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Конан" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр. По факту выявленного нарушения составлен протокол от 05.05.2011 N 122548/1364 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, ОВД в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО "Конан" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены данного судебного акта на основании следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Конан" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установлен судом и подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба 04.03.2011, протоколом об административном правонарушении от 05.05.2011 N 122548/1364, объяснениями посетителей клуба.

По мнению общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Лотто-Оранж" (далее - ООО "Лотто-Оранж") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею "Поиграй с Оранж!".

На основании договоров от 10.12.2010 N ДАО/1/12/10 ООО "Лотто-Оранж" передало обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация ЮВЕ" право на проведение стимулирующей лотереи "Поиграй с Оранж!" и электронное оборудование, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в соответствии с договором от 01.01.2011 N ЛО/3-11 наделило до 31.12.2011 данным правом ООО "Конан", передав в силу договоров от 10.12.2011 N АО/1/12/10, от 01.01.2011 N Т/3-11 карты активизации, скретч-карты, электронное оборудование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Лотто-Оранж", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), получить от представителя организатора лотереи определенное количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша.

Между тем, из объяснений Кашина Н.А. от 04.03.2011 следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что кассиру-оператору клуба передавались денежные средства (500 руб. - минимальная ставка); кассир-оператор клуба выдавал жетон, после с помощью ключа активизации и нажатия клавиш на оборудовании вводил определенную сумму кредитов в электронное оборудование (1 руб. соответствует 2 кредита); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал кредиты; после окончания игры кассир-оператор, удостоверившись в сумме выигрыша, передает без права выбора один лотерейный билет; стерев защитный слой, определяется сумма выигрыша, которая выдается в денежном виде.

Согласно объяснениям Макунина Л.А. от 04.03.2011, Миронова С.Н. от 04.03.2011 им каких-либо лотерейных билетов на участие в лотерее при начале игры либо при получении выигрыша администратор не предавал; выигрыш в денежной форме выдавался из кассы.

При этом все указанные лица подтвердили факт получения ими выигрыша.

К имеющимся в деле письменным объяснениям кассира-оператора Мухориной З.С. от 09.03.2011 суд относится критически, поскольку данное лицо (согласно отметке об этом в объяснениях и копии трудового договора) состоит в трудовых отношениях с обществом, поэтому может быть заинтересовано в исходе дела, дать неверные объяснения об известных ему обстоятельствах.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; два кредита, вносимых в поле электронного оборудования, устанавливаются в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в розыгрыше кредитов; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Конан" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка подателя жалобы на то, что имеющиеся в деле объяснения Кашина Н.А. от 04.03.2011, Макунина Л.А. от 04.03.2011, Миронова С.Н. от 04.03.2011 являются недопустимыми доказательствами по делу, так как не определен их статус, они не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, является ошибочной.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученных в порядке статьи 25.6 КоАП РФ. В них имеются: отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, отметка о том, что их объяснения записаны верно и данными лицами прочитаны, что удостоверено их подписями. Письменные объяснения обоснованно расценены судом как иные доказательства.

Ссылка общества на то, что им осуществлялся прокат игрового оборудования, является несостоятельной по следующим обстоятельствам.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

В рассматриваемой ситуации в Правилах аренды программно-развлекательного комплекса без денежного выигрыша определено, что оборудование передается посетителю в аренду после покупки карты активизации на сумму не менее 100 руб. за 1 час, о чем оператор-кассир пробивает кассовый чек и выдает посетителю карту активизации с указанной суммой оплаты аренды вместе с кассовым чеком; после использования карты активизации ее забирает оператор-кассир, на чеке ставит штамп "погашено" и возвращает чек посетителю. Участие в стимулирующей лотерее не обязательно.

Между тем, из вышеназванных объяснений посетителей клуба не следует, что им разъяснялись правила проката оборудования, выдавались кассовые чеки. Все лица указали на то, что минимальный платеж составил 500 руб.

В имеющихся в деле картах (л.д. 50-53) содержится следующая информация: "ООО Лото-Оранж", "Поиграй с Оранж", а также указан номинал 100 руб., 1000 руб. или 500 руб. Каких-либо сведений об условиях проката оборудования, о времени, предоставляемом оборудовании в прокат, сумме оплаты не имеется.

С учетом таких обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что фактически обществом при осуществлении спорной деятельности положения вышеназванных Правил не соблюдаются; отношения, возникающие между обществом и его посетителями, не подпадают под действие положений главы 34 ГК РФ.

Доказательств, опровергающих данный факт, обществом в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Указание в жалобе на то, что информация, отраженная в протоколе осмотра клуба, не содержит сведений, которые бы указывали на факт осуществления обществом организации азартной игры с использованием игрового оборудования, не принимается во внимание.

В данном протоколе отражено, что в зале клуба находилось в рабочем состоянии 19 единиц электронного оборудования.

В силу статьи 3 Федерального закона от 27.07.2010 N 214-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях" статья 3 Федерального закона N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), вступившего в силу с 10.08.2010, дополнена пунктом, предусматривающим, что проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических средств, используемых для определения выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

В соответствии с частью 5 статьи 12.1 Закон N 138-ФЗ не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

Следовательно, протокол осмотра помещения клуба дополнительно наравне с иными материалами дела об административном правонарушении подтверждает то, что осуществляемая обществом деятельность происходила с использованием электронного оборудования, запрет на применение которой при проведении стимулирующей лотереи установлен законом.

Вывод общества в жалобе о том, что протокол об административном правонарушении не содержит сведений, относящихся к событию правонарушения, наличию объективной стороны правонарушения, апелляционная инстанция находит ошибочной. В данном протоколе зафиксировано, что общество 04.03.2011 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, определенных Законом N 244-ФЗ, без наличия соответствующей лицензии, то есть излагается объективная сторона правонарушения, совершенного ответчиком, дается его квалификация по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Каких-либо существенных нарушений процедуры привлечения лица к административной ответственности, влекущих безусловную отмену решения суда, не установлено.

Общество привлечено к ответственности в пределах срока, определенного статьей 4.5 КоАП РФ.

При назначении наказания управлением учтены обстоятельства дела, характер совершенного ООО "Конан" административного правонарушения. Наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Ссылку подателя жалобы на то, что принятое судом решение затрагивает права не привлеченного к участию в деле ООО "Лотто-Оранж", которое является собственником электронного оборудования, апелляционный суд отклоняет по следующим основаниям.

Согласно статье 40 АПК РФ лицами, участвующими в деле, являются: стороны; заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных настоящим Кодексом случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и организации, граждане, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 51 Кодекса установлено, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда, о чем выносится определение.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

На основании части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Из анализа данной правовой нормы следует, что орудия совершения или предмета административного правонарушения могут быть конфискованы независимо от того, принадлежат ли они нарушителю на праве собственности или переданы ему в управление или пользование.

По мнению апелляционного суда, сам собственник далеко не всегда является непосредственным участником административных правоотношений, - его участие может быть опосредовано действиями других субъектов, которым он вверяет свое имущество и которые от своего имени совершают в отношении него соответствующие действия. В таких случаях при совершении административного правонарушения имущество становится непосредственным объектом нарушения лицензионных правил со стороны лица, которому оно вверено собственником.

С учетом этого субъектом нарушения лицензионных требований и норм и, следовательно, субъектом административной публично-правовой ответственности за неправомерные деяния в отношении использования переданного собственником имущества для осуществления вышеназванного вида деятельности является, как правило, не собственник, а лицо, которому такое имущество вверено.

В противном случае лица, незаконно осуществляющие деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, получили бы возможность переложить всю ответственность на собственника игрового оборудования - организатора лотереи, что подрывало бы правопорядок в сфере лицензионного регулирования.

В решении суда отсутствуют какие-либо указания в отношении прав и обязанностей ООО "Лотто-Оранж".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции при определении круга лиц, участвующих в деле, не нарушил процессуальных норм, влекущих безусловную отмену решения, конфискацию имущества произвел с лица, непосредственно совершившего правонарушение в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10.

Таким образом, суд полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. Оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 02 июня 2011 года по делу N А05-4705/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Конан" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина О.Ю. Пестерева