Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 18АП-5682/11

г. Челябинск

10 августа 2011 г.

N 18АП-5682/2011 N 18АП-5684/2011 Дело N А34-6236/2010

Резолютивная часть постановления объявлена.

03 августа 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен

10 августа 2011 г..

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тимохина О.Б.,

судей Плаксиной Н.Г., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области и общества с ограниченной ответственностью "Тамара" на решение Арбитражного суда Курганской области от 19 апреля 2011 года по делу N А34-6236/2010 (судья Шестакова Л.П.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Тамара" - Садуев Н.М. (доверенность от 11.01.2011 б/н сроком на 1 год, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Гагарина И.В. (доверенность от 11.01.2011 N 03 сроком до 31.12.2011, служебное удостоверение);

общества с ограниченной ответственностью "Комфорт" - Бетехтина Л.Ф. (протокол общего собрания участников ООО "Комфорт" от 11.05.2011 N 12, паспорт); Бурцева Л.Б. (доверенность от 11.01.2011 б/н, паспорт); Милаев И.В. (доверенность от 01.06.2011 б/н сроком на 1 год, паспорт);

общества с ограниченной ответственностью "Росэнергокапитал" - Садуев Н.М. (выписка из ЕГРЮЛ от 26.07.2011, решение единственного учредителя ООО "Росэнергокапитал" от 14.06.2011 N 6, паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Тамара" (далее - заявитель, ООО "Тамара", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, антимонопольный орган. управление) о признании недействительными решения от 09.08.2010 N 11 и предписания от 09.08.2010 N 11.

Также ООО "Тамара" обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к УФАС по Курганской области об оспаривании постановления от 18.11.2010 N 40 о назначении административного наказания по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере одной сотой размера выручки от реализации товара, что составило 125 540 руб., и постановления от 18.11.2010 N41 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2.2. статьи 19.5. КоАП РФ.

Определением суда от 15.02.2011 по ходатайству УФАС объединены в одно производство дела по заявлению ООО "Тамара" о признании недействительными решения от 09.08.2010 N 11 и предписания 09.08.2010 N11 (дело NА34-5469/2010) и по заявлению ООО "Тамара" об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях (дело NА34-6236/2010) с присвоением делу N А34-6236/2010.

К участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Комфорт" (далее - ООО "Комфорт") и общество с ограниченной ответственностью "Росэнергокапитал" (далее - ООО "Росэнергокапитал").

Решением суда от 19 апреля 2011 года (резолютивная часть объявлена 13.04.2011) в удовлетворении заявления о признании недействительными решение и предписание антимонопольного органа отказано, в части признания незаконным и отмене постановления от 18.11.2010 N 40 о привлечении к административной ответственности и постановления от 18.11.2010 N 41 о прекращении производства по делу об административном правонарушении требования заявителя удовлетворены.

Заявитель и заинтересованное лицо не согласились с указанным решением и обжаловали его в апелляционном порядке в соответствующей части каждый.

В апелляционной жалобе ООО "Тамара" просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительными и отмене решения и предписания антимонопольного органа.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что судом не приняты во внимание доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом процессуальных норм при возбуждении и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Тамара".

Судом не приняты во внимание доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом положений статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрении дела N 11 неправомочным составом комиссии.

Судом неверно применены пункт 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, статья 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в связи с чем неправильно определено, что аренда является товаром в том понимании, которое дается Законом N 135-ФЗ.

Вывод суда о том, что ранее оплату налога на имущество осуществляло ООО "Росэнергокапитал", и, в связи с этим, ООО "Тамара" не вправе производить указанные платежи за ООО "Росэнергокапитал". Однако, в соответствии с договором доверительного управления ООО "Тамара" обязано произвести все обязательные платежи за ООО "Росэнергокапитал".

С выводом суда о том, что ООО "Тамара" является самостоятельным хозяйствующим субъектом, следовательно, вправе самостоятельно заключать договор аренды и устанавливать размер арендной платы, согласиться нельзя.

Судом не приняты во внимание доводы заявителя о том, что при заключении договора аренды у арендатора не было никаких обязательств перед третьими лицами, в частности, перед потребителями тепловой энергии, следовательно, в случае несогласия арендатора с условиями договора аренды он вправе отказаться от заключения договора аренды.

Вывод суда, учитывая, что между ООО "Тамара" и ООО "Комфорт" заключен договор аренды газовых котельных, ООО "Комфорт" как организация, эксплуатирующая газовые котельные, совершило ряд действий, необходимых для эксплуатации газовых котельных, в связи с чем, понесло экономические и временные затраты, замена данной услуги на другую будет связана с экономическими потерями для ООО "Комфорт", необоснован.

Судом не принят во внимание довод о том, что арендатор в нарушение условий договора аренды не заключил договоры поставки с потребителями и самостоятельно в одностороннем порядке изменил условия договора аренды, исключил из системы сбора платежей расчетный центр.

Судом не принят во внимание довод заявителя о том, что в границах поселка Мишкино имеется альтернативный источник выработки и поставки тепловой энергии, что исключает доминирующее положение ООО "Тамара".

Судом не правомерно применены нормы гражданского права, содержащиеся в главах 34 и 39 ГК РФ, в результате чего суд приходит к выводу о том, что услуга является арендой.

В апелляционной жалобе УФАС просит решение суда первой инстанции изменить в части признания незаконным и отмене постановления от 18.11.2010 N 40 о привлечении к административной ответственности и в части признания незаконным и отмены постановления от 18.11.2010 N 41 о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В обосновании апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает на то, что вывод суда о неправомерном недопущении Садуева Н.М. к участию в составлении протокола об административном правонарушении от 02.11.2010 N 39 и протокола об административном правонарушении от 02.11.2010 N 40, нормативно не обоснован.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, возражал против доводов апелляционной жалобы заинтересованного лица.

Представитель заинтересованного лица настаивал на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, возражал против доводов апелляционной жалобы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ООО "Комфорт" поддержали доводы апелляционной жалобы заинтересованного лица, возражали против доводов апелляционной жалобы заявителя по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы.

Представитель ООО "Росэнергокапитал" возражал против доводов апелляционной жалобы заинтересованного лица, доводы, изложенные в апелляционной жалобе заявителя, поддержал.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, не находит оснований для отмены либо изменения обжалованного судебного акта.

Как следует из материалов дела, в связи с обращением Администрации Мишкинского района Курганской области, Администрации Мишкинского поселкового совета, ООО "Стройсервис", ООО "Комфорт" Курганским УФАС России в отношении ООО "Тамара" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом установлено, что между ООО "Росэнергокапитал" и ООО "Тамара" заключен договор доверительного управления имуществом от 15.07.2008 N 15-07-08 (т. 2, л.д. 121-125).

Согласно этому договору, ООО "Росэнергокапитал" передало ООО "Тамара" в доверительное управление имущественный комплекс: котельную "ПМК", расположенную по адресу: Курганская область, р.п. Мишкино, ул. Рабочее - Крестьянская, 67, котельную "Школа", расположенную по адресу: Курганская область, р.п. Мишкино, ул. Победы, 4-а, котельную "Центральная", расположенную по адресу: Курганская область, р.п. Мишкино, ул. Переулок Ленинский, 5-а.

Между ООО "Тамара", ООО "Уралэнергосервис", ООО "Комфорт" заключен предварительный договор аренды газовых котельных от 21.08.2009 N 08-21, в соответствии с которым арендодатель предоставляет, а арендатор принимает на правах аренды оборудование за плату в качестве предмета договора во временное владение и пользование для предпринимательских целей (т. 2, л.д. 87-94).

Установленный размер арендной платы в год составил 19 964,954 руб.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 09.08.2010 N 11 (т. 1, л.д. 18-41), в соответствии с которым действия ООО "Тамара" признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона N135-ФЗ, выразившееся в установлении для ООО "Комфорт" необоснованно высокой стоимости услуги аренды оборудования газовых котельных. Также УФАС выдано предписание от 09.08.2010 N 11 (т. 1, л.д. 17), в котором содержится требование в месячный срок со дня получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а именно, произвести перерасчет арендной платы, установленной для ООО "Комфорт" за период с 01.01.2010 по 05.058.2010 до экономически обоснованного уровня - исходя из фактических затрат ООО "Тамара" на осуществление деятельности по оказанию услуг по сдаче в аренду оборудования газовых котельных и прибыли.

Также за нарушение антимонопольного законодательства ООО "Тамара" постановлением от 18.11.2010 N 40 привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере одной сотой размера выручки от реализации товара, что составило 125 540 рублей (т. 7, л.д. 142-149). За неисполнение предписания от 09.08.2010 N11 постановлением от 18.11.2010 N 41 ООО "Тамара" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2.2 статьи 19.5. КоАП РФ.

Не согласившись с вышеуказанными ненормативными правовыми актами и постановлениями по делам об административных правонарушениях, ООО "Тамара" обратилось с заявлениями в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что вынесенные УФАС ненормативные правовые акты являются законными и нарушают права заявителя на ведение хозяйственной деятельности, а постановления вынесены при нарушении порядка производства по делу об административном правонарушении.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и, нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Аналогичные положения и порядок их рассмотрения содержат пункт 2 Определения от 19.04.2007 N 286-О-О Конституционного Суда Российской Федерации, часть 1 статьи 198 АПК РФ.

Следовательно, ненормативный правовой акт (решение, действие либо бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, могут быть признаны недействительными (незаконными) только при наличии одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление факта занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3, 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу положений части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1. Доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2. Доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Хозяйствующий субъект, в соответствии с пунктом 3.7.2. приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией" (далее - Приказ N 5), может представлять в антимонопольный орган доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Данные доказательства приобщаются к материалам дела и рассматриваются ответственным исполнителем.

На основании пункта 3.3 Приказа N 5 установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, включает проведение анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения.

Указанный анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг по сдаче в аренду газовых котельных проведены УФАС в феврале 2010 года в соответствии с действовавшим на тот момент Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Приказ N 108).

В силу положений пункта 13 Приказа N 108 анализа определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

УФАС проведен анализ конкурентной среды, в ходе которого было установлено, что доля хозяйствующего субъекта ООО ("Тамара"), действующего на товарном рынке услуги предоставления в аренду газовых котельных в границах р.п. Мишкино, составляет 100% в силу владения спорным объектом имущества, в силу того, что географические границы охватывают территорию, обслуживаемую системой теплоснабжения р.п. Мишкино от вышеуказанных газовых котельных. Временной интервал исследования 2009-2010 гг. определен сроком действия договора аренды от 21.08.2009 N 08-21. Учитывая, что на рассматриваемом рынке аренды газовых котельных в границах р.п. Мишкино действовал один продавец, коэффициент рыночной концентрации и индекс рыночной концентрации не рассчитывался.

Поскольку продуктовые границы определены как услуги по сдаче в аренду газовых котельных, находящихся в доверительном управлении ООО "Тамара", барьеры для входа на данный рынок могут быть только для потенциальных покупателей данной услуги. Эксплуатация газовых котельных регламентирована специальными нормативными актами, содержащими определенные требования к эксплуатирующим организациям, что в свою очередь может являться административными и экономическими барьерами.

Так, между ООО "Тамара" и ООО "Комфорт" заключен договор аренды газовых котельных, ООО "Комфорт" как организация, эксплуатирующая газовые котельные, совершило ряд действий, необходимых для эксплуатации газовых котельных, в связи с чем, понесло экономические и временные затраты, замена данной услуги на другую будет связана с экономическими потерями для ООО "Комфорт".

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган обоснованно определил продуктовые границы как услуга по сдаче в аренду оборудования газовых котельных, согласно договору аренды от 21.08.2009 N 08-21, заключенному между ООО "Тамара" и ООО "Комфорт".

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности доминирующего положения ООО "Тамара" в географических границах территории, обслуживаемой системой теплоснабжения р.п. Мишкино от следующих автоматических модульных газовых котельных: "Школа", расположенной по адресу: Курганская область, р.п. Мишкино, ул. Победы,4-а; "ПМК", расположенной по адресу: Курганская область, р.п. Мишкино, ул. Рабочее - Крестьянская, 67; "Центральная", расположенной по адресу: Курганская область, р.п. Мишкино, пер. Ленинский, 5-а.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

На основании положений статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

С целью признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Так, ООО "Тамара" документально не подтверждены расходы, учтенные при расчете годовой арендной платы по договору от 21.08.2009 N 08-21.

В связи с тем, что ООО "Росэнергокапитал" в соответствии с налоговым декларациями по налогу на имущество организаций (т. 3, л.д. 89-98) уплачивается налог на имущество от стоимости оборудования газовых котельных, и ООО "Тамара" не является стороной по кредитному договору от 09.10.2007 N 6023 и не несет обязанности по уплате процентных платежей и расходов на оплату услуг банка по кредитному договору, не является стороной по кредитному договору; затраты на амортизацию, уплату налога на имущество, уплату процентов и оплату услуг банка по кредитному договору от 09.10.2007 N 6023 несет ООО "Росэнергокапитал".

В силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, затраты на амортизацию, уплату налога на имущество, уплату процентов и оплату услуг банка по кредитному договору от 09.10.2007 N 6023 не могут быть признаны в качестве расходов ООО "Тамара".

В соответствии с положениями Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" деятельность по поставке тепловой энергии подлежит государственному регулированию.

Тарифы на тепловую энергию для потребителей ООО "Комфорт" с 01.01.2010 (т. 3, л.д. 23, 84) установлены постановлением Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области от 26.11.2009 N 35-4. При установлении тарифов для потребителей ООО "Комфорт", Департаментом принята арендная плата по договору от 21.08.2009 N 08-21 в сумме 6 500 тыс. руб. (т. 2, л.д.71-72).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Тамара", занимая доминирующее положение на рынке услуг по сдаче в аренду оборудования газовых котельных в границах территории обслуживаемой системой теплоснабжения р.п. Мишкино, имело экономическую возможность установления более низкой арендной платы, в размере, не превышающем сумму расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации такого товара, что свидетельствует о нарушении обществом требований части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, содержащимся также в оспариваемом решении антимонопольного органа, о необоснованности включения затрат на амортизацию, уплату налога на имущество, уплату процентов и оплату услуг банка по кредитному договору в размер арендной платы по договору от 21.08.2009 N 08-21.

Учитывая изложенное, оснований для признания недействительными предписания и решения антимонопольного органа не имеется.

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы заявителя в соответствующей части судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные.

Также суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции об удовлетворении требований о признании незаконными и отмене постановления от 18.11.2010 N 40 о назначении административного наказания по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере одной сотой размера выручки от реализации товара, что составило 125 540 руб., и постановления от 18.11.2010 N41 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2.2. статьи 19.5. КоАП РФ.

На основании решения комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства 09.08.2010 по делу N 11 составлен протокол об административном правонарушении N 39 (т. 7, л.д. 22-24).

Также в отношении ООО "Тамара" антимонопольным органом за невыполнение в установленный срок предписания антимонопольного органа от 09.08.2011, вынесенного по делу N 11, составлен протокол об административном правонарушении N 40 от 18.11.2010 (т. 7, л.д. 25-26). Производство по делу прекращено в связи с малозначительностью совершенного правонарушения и в соответствии со статьей 2.9. Кодекса общество освобождено от административной ответственности, объявлено устное замечание (т. 7, л.д. 33-34).

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения, за исключением специально предусмотренных законом случаев, составляется протокол.

В силу положений пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" дано разъяснение, из которого следует, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

На основании части 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении возможно только в присутствии законного представителя, либо в отсутствие законного представителя юридического лица при наличии сведений о надлежащем извещении данного лица о времени и месте составления протокола.

Из материалов административных дел усматривается, что управление заказнчми письмами с уведомлением от 08.10.2010 N 06-14/4181-12 и 06-14/4182-12 соответственно пригласило законного представителя общества явиться в УФАС 01.11.2010 на составление протоколов об административных правонарушений (т. 7, л.д. 3-4; т. 8, л.д. 99-10).

Однако, протокол N 39 об административной правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ и протокол N 40 об административной правонарушении по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ составлены антимонопольным органом в отсутствие законного представителя ООО "Тамара" 02 ноября 2010 года, то есть в другой день, о чем (дата и время) общество извещено не было (т. 7, л.д. 102-107; т. 8, л.д. 7-9).

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих нарушений при рассмотрении дела.

Как установлено судом, ООО "Тамара" и его законный представитель не извещены надлежащим образом о времени и месте составления протоколов об административных правонарушениях, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности и не может быть восполнено ни административным органом ни судом в последствии.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что нарушение порядка производства по делу об административном правонарушении лишает привлекаемое к ответственности лицо возможности на защиту своих прав, а вынесенное в отношении него постановление не может считаться принятым с соблюдением закона.

Имеющиеся в материалах дела доверенности на имя Садуева Н.М. носят общий характер и не уполномачивают это лицо на представление интересов общества по конкретному административному делу, что исключает признание этого представителя надлежащим.

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы заинтересованного лица в соответствующей части судом апелляционной инстанции отклоняются, как необоснованные, поскольку апелляционный суд не находит возможным в порядке статьи 268 АПК РФ входить в переоценку выводов суда в данной части.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что постановление от 18.11.2010 N 40 о привлечении ООО "Тамара" к административной ответственности по статье 14.31. КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 125540 рублей и постановление от 18.11.2010 N 41 о прекращении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 2.2. статьи 19.5. КоАП РФ необходимо признать незаконными и отменить.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб не нашли своего подтверждения в ходе пересмотра решения суда первой инстанции в апелляционном порядке.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем и заинтересованным лицом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В связи с предоставлением ООО "Тамара" отсрочки по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в части признания ненормативных правовых актов недействительными, в соответствии со статьей 102 АПК РФ, статьей статья 333.41 и подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, с него подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 19 апреля 2011 года по делу N А34-6236/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области и общества с ограниченной ответственностью "Тамара" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тамара" в доход федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

Н.Г. Плаксина А.А. Арямов