Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. N 04АП-1961/11

г. Чита

Дело N А10-4626/2010

"10" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергострой" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2011 года по делу N А10-4626/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергострой" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия о признании недействительным в части решения N 82 от 24.09.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (суд первой инстанции: Ботоева В.И.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Молотова А.Ц., представителя по доверенности от 13.07.2011,

от инспекции - Нехуровой В.Г., представителя по доверенности от 16.02.2011 N 5, Петинова В.Н., представителя по доверенности от 28.01.2009 N 47,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибэнергострой", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1020300902951, ИНН 0323115665, место нахождения: 670031, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Домостроительная, 30, (далее - ООО "Сибэнергострой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 10403026911010, ИНН 0323121235, место нахождения: 670042, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, 1А, (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.09.2010 N 82 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

пункта 1.1.1. по НДС за октябрь 2007 г. - 23 506 руб.;

пункта 1.1.1. по НДС за ноябрь 2007 г. - 108 555 руб.;

пункта 1.1.1. по НДС за декабрь 2007 г. - 200 954 руб.;

пункта 1.1.2 по налогу на прибыль в федеральный бюджет - 463 983 руб.;

пункта 1.1.2. по налогу на прибыль в бюджет РБ - 1 249 186 руб.;

пункта 2.1. по НДС - 3 729 190 руб. 14 коп.;

пункта 2.2. по налогу на прибыль в федеральный бюджет - 1 460 030 руб. 83 коп.;

пункта 2.2. по налогу на прибыль в РБ - 3 928 466 руб. 32 коп.;

пункта 3.1. по НДС за август 2007 г. - 6 067 121 руб.;

пункта 3.1 по НДС за октябрь 2007 г. - 235 054 руб.;

пункта 3.1. по НДС за ноябрь 2007 г. - 1 085 550 руб.;

пункта 3.1. по НДС за декабрь 2007 г. - 2 009 535 руб.;

пункта 3.2. по налогу на прибыль в федеральный бюджет - 4 640 643 руб.;

пункта 3.2. по налогу на прибыль в бюджет РБ - 12 494 037 руб.;

пункта 3.1. по НДС за июль 2007 г. - 1 074 109 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Сибэнергострой" и его контрагентами ООО "Бизнес-Трейд", ООО "Торг Универсал", МУ "Улан-Удэстройзаказчик" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы о допущенных инспекцией существенных нарушениях порядка рассмотрения материалов проверки и принятия по его результатам решения, выразившиеся в том, что налогоплательщик не был ознакомлен с решением о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля; налоговой инспекцией не была предоставлена возможность представления налогоплательщиком своих возражений по материалам, полученным в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля; налогоплательщик не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля; инспекцией не составлены справка и акт о проведенных мероприятиях налогового контроля; решение инспекцией вынесено до окончания сроков проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Представленные обществом в подтверждение обоснованности отнесения затрат по взаимоотношениям со спорными контрагентами в затраты по налогу на прибыль и принятии в вычеты документы (счета-фактуры, договоры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ и затрат) соответствуют предъявляемым к ним действующим законодательством требованиям, содержат не оспариваемые налоговым органом достоверные сведения и подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций.

Ошибки в оформлении счетов-фактур, не препятствующие инспекции идентифицировать продавца, покупателя товара (работ, услуг), наименование товаров (работ, услуг), их стоимость, налоговую ставку и сумму налога, предъявленного покупателю, не являются основанием для отказа в принятии расходов и вычетов и не опровергают реальность хозяйственных операций. Указанное согласуется с правовой позицией Конституционного суда РФ, выраженной в Определениях от 15.02.2005 N 93-О, от 24.11.2005 N 452-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, от 20.03.2007 N 209-О-О.

Судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка свидетельским показаниям Кощеевой С.В. и Глазкова А.В., в то время как показания Лиманкина В.В. и Турченюка Ю.И., принятые во внимание судом, документально не подтверждены и не относимы к рассматриваемому делу, в связи со следующим: в материалах дела отсутствуют доказательства утраты Лиманкиным В.В. паспорта; протоколы Лиманкина В.В. и Турченюка Ю.И. получены не в ходе проведенной в отношении общества выездной налоговой проверки; Турченюк Ю.И. и Лиманкин В.В. являются заинтересованными лицами; Лиманкину В.В. не задавались вопросы о его отношении к ООО "Торг Универсал", ООО "Сибэнергострой".

О проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагентов свидетельствуют истребованные им учредительные документы, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО "Бизнес-Трейд", ООО "Торг Универсал".

Судом первой инстанции также не принято во внимание то обстоятельство, что оговоренные договорами работы (услуги) выполнены и приняты обществом, а налоговым органом не представлены доказательства ненахождения контрагентов по юридическим адресам в период осуществления хозяйственных операций с обществом.

В дополнении к апелляционной жалобе общество указывает, что отсутствие в счетах-фактурах ООО "Бизнес-Трейд" описания выполненных работ обусловлено сжатостью формы счета-фактуры, а подробное описание выполняемых работ содержится в договорах, проектно-сметной документации, актах выполненных работ. Неуказание в актах о приемке выполненных работ ООО "Бизнес-Трейд" вида деятельности по ОКДП, номера и даты договора, а также номера и даты составления актов допущено по невнимательности исполнителей и не свидетельствует о нереальности хозяйственных операций.

По мнению общества, отсутствие товарно-транспортных накладных не свидетельствует об отсутствии факта поставки товара, поскольку указанные документы необходимы в случае применения вычета и включения в состав расходов затрат по услугам перевозки товара. Сам факт использования поставленного товара, а значит, и факт поступления товара подтверждается актами выполненных работ.

Судом первой инстанции также отклонены доводы общества о необоснованном возложении на него ответственности за неисполнение контрагентом своих налоговых обязательств перед бюджетом, доказательств осведомленности общества о котором инспекцией также не представлено.

Инспекцией также не представлены доказательства подписания первичных документов от имени контрагентов неуполномоченными лицами и соответствующих доказательств осведомленности общества о данном обстоятельстве. Поскольку поставщики были зарегистрированы в установленном порядке налоговым органом, а закон предписывает нотариальное удостоверение подписи лица, подавшего заявление на госрегистрацию, у общества не имелось оснований полагать, что подписи в первичных документах выполнены неустановленными лицами.

Привлечение обществом сил сторонних организаций вызвано невозможностью самостоятельного выполнения работ в силу численности работников, равной 19 человек, из которых 13 работников были заняты в строительстве, а также одновременным проведением работ на нескольких объектах.

Налоговым органом не представлены доказательства согласованности действий общества и его контрагентов, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, в то время как представленными обществом документами подтверждается фактическое выполнение спорными контрагентами своих договорных обязательств, а также последующая реализация приобретенного у них товара.

Инспекция, ссылаясь на результаты проведенной в отношении МУ "Улан-Удэстройзаказчик" выездной налоговой проверки, ставящие под сомнение реальность понесенных учреждением расходов на приобретение труб у ООО "Бизнес-Трейд", не исключает доходы, полученные от ООО "Сибэнергострой" и уплаченный с продаж налог на добавленную стоимость.

По мнению заявителя, налоговый орган, признавая неправомерным включение в состав расходов затрат по спорным операциям, должен был в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 и п.2 ст.33 Налогового кодекса РФ применить расчетный метод при определении подлежащих уплате в бюджет налогов, а не доначислять налог на прибыль путем исключения из налоговой базы расходов и отказывать в вычетах по налогу на добавленную стоимость без сопоставления доходов.

В обоснование правильности изложенной позиции заявитель ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 по делу N А55-5418/2011, Определения ВАС РФ от 29.04.2011 N ВАС-1621/2011, от 06.05.2011 N ВАС-6114/11, Постановление ФАС ВСО от 22.06.2011 по делу N А19-16140/10.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 01.07.2011. Дело рассмотрено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании распоряжения и.о. председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2011 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда, рассматривающего дело N А10-4626/2010, произведена замена судьи Доржиева Э.П. на судью Никифорюк Е.О.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержал, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представители Инспекции в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайству инспекции приобщены документы, использованные в ходе выездной налоговой проверки.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, дополнительно представленные документы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 32 от 02.03.2010 с учетом изменений, внесенных решением от 24.05.2010 N 64 (т.9, л.д.41-42) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Сибэнергострой" и его обособленного подразделения ООО "Сибэнергострой" с.Тугнуй по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.01.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 58 от 20.07.2010 (т.1, л.д.69-105), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Проведение проверки приостанавливалось решением N 32/1 от 05.04.2010 и возобновлялось решением N 32/2 от 24.05.2010 (т.9, л.д.43-44).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена 17.06.2010 и вручена генеральному директору общества в тот же день (т.9, л.д.45).

27 августа 2010 года инспекцией приняты решение N 12 о проведении в срок до 24.09.2010 дополнительных мероприятий налогового контроля, а также решение N 12 о продлении срока рассмотрения материалов проверки, полученные главным бухгалтером общества 03.09.2010 (т.5, л.д.83-85).

23 сентября 2010 года директор общества ознакомлен с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол (т.5, л.д.84).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения от 24.09.2010, т.15, л.д.38), заместителем руководителя Инспекции принято решение N 82 от 24.09.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1,л.д.10-68), согласно которому ООО "Сибэнергострой" с учетом снижения штрафных санкций привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 351387 руб., налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2007 год в виде штрафа в размере 463983 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, за 2007 год в виде штрафа в размере 1249186 руб.;

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 24.09.2010 в общей сумме 9131022 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 3733821,20 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 1460030,83 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 3928466,32 руб., по единому социальному налогу в размере 380,73 руб., по налогу на доходы физических лиц по ставке 13% в размере 6086,31 руб., по ставке 30% в размере 2236,61 руб.

Пунктом 3 указанного решения налоговым органом начислены налоги к уплате в общем размере 26726985 руб., из которых: налог на добавленную стоимость в размере 9580982 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 4640643 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в размере 12494037 руб., единый социальный налог в размере 11323 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС к уменьшению в размере 1074109 руб.; пунктом 4.1 - уплатить недоимку в общей сумме 26726985 руб.; пунктом 4.2 - уплатить штрафы, пунктом 4.3 - пени; пунктом 5 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, решением которого N 11-19/10494 от 15.11.2010 Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.128-132).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа о фиктивности финансово-хозяйственной деятельности общества с контрагентами ООО "Бизнес-Трейд", МУ "Улан-Удэстройзаказчик" и ООО "Торг Универсал" обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Сибэнергострой" во исполнение обязательств по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Теплоснабжение п.Мясокомбинат, 3-я очередь строительства, 2-й пусковой комплекс (строительно-монтажные работы с приобретением оборудования, пуско-наладочные работы" от 23.08.2007 (т.9, л.д.71-75) и контракту на выполнение подрядных работ на строительство по объекту "Жилая застройка 142 микрорайон, 1 очередь строительства, инженерные сети и благоустройство" от 21.12.2006 (т.9, л.д.76-79) в спорных налоговых периодах заключены следующие договоры:

- договоры подряда N 8 от 22.12.2006, от 01.07.2007 б\н с ООО "Бизнес-Трейд" (т.7, л.д.4-6);

- договор поставки материалов от 01.11.2007 с ООО "Бизнес-Трейд" (т.7, л.д.30-31);

- договор поставки продукции от 10.12.2006 с ООО "Торг-Универсал" (т.9, л.д.3-4).

Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость заявлены по счетам-фактурам ООО "Бизнес-Трейд" в размере 10165369 руб., МУ "Улан-Удэстройзаказчик" в размере 306000 руб., ООО "Торг Универсал" в размере 3416949 руб. В состав расходов, связанных с выполнением порядных работ и поставкой товаров включены затраты, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, по ООО "Бизнес-Трейд" в размере 56474271 руб., ООО "Торг Универсал" в размере 14066109 руб., МУ "Улан-Удэстройзаказчик" в размере 854115 руб.

В подтверждение взаимоотношений по оказанию подрядных работ и поставки товара спорными контрагентами, правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения расходов по налогу на прибыль на проверку представлены, в том числе: договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), товарные накладные, приходный ордер.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных Обществом документов с учетом результатов проведенных налоговыми органами проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагентов общества ООО "Бизнес-Трейд" и ООО "Торг Универсал" налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

Указанные организации фактически не имеют адреса местонахождения, по адресу регистрации не находятся и не находились в проверяемом периоде; не имеют основных средств, транспортных средств, имущества, технического персонала, необходимого для ведения производственной и хозяйственной деятельности; физические лица, указанные в качестве руководителей организаций отрицают свою причастность к деятельности предприятий; по лицевым счетам контрагентов движение денежных средств имеет транзитный характер; контрагенты зарегистрированы по месту "массовой регистрации" и имеют "массовых" руководителей.

В отношении контрагента ООО "Бизнес-Трейд" установлено следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Бизнес-Трейд" зарегистрировано в качестве юридического лица 29.01.2003 ИМНС России по Центральному административному округу г.Москвы. Учредителем и руководителем организации в период с 29.01.2003 по 20.03.2008 являлся Турченюк Юрий Иванович (т.5, л.д.48-60).

В соответствии с предоставленными Инспекцией ФНС России N 9 по г.Москве сведениями ООО "Бизнес-Трейд" состоит на налоговом учете с 03.02.2003. Адрес государственной регистрации: 109004, г.Москва, пер.Пестовский, 12, строение 1. Генеральный директор и учредитель - Али Мубарак, документированный паспортом иностранного гражданина серии N ВС1790191, выданным МИД Пакистана 20.07.2005; главный бухгалтер - Турченюк Ю.И., документированный паспортом серии 8199 N 034098, выданным ОВД Железнодорожного района г.Улан-Удэ 03.07.2009. Организация по адресу местонахождения не находится (акт осмотра от 21.04.2008). Выставленное требование, направленное по адресу местонахождения, не исполнено. Средняя численность работников в 2007 году составила 1 человек. Организация имеет один признак фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 4 квартал 2007 года. Расчетные счета, открытые в АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО) и ВТБ 24 (ЗАО) приостановлены 01.10.2008 и 02.10.2008 (т.7, л.д.51-52).

Согласно федеральным учетным данным инспекции Турченюк Ю.И. зарегистрирован в качестве учредителя и руководителя 17 организаций, в том числе: ООО "Издатель", ООО "РА "Байкал", ООО "Наше Радио", ООО "Магистраль-Строй-Сервис", ООО "СтройДело" и т.д.

По данным федерального информационного ресурса ООО "Бизнес-Трейд" не имеет основных и транспортных средств, а также лицензий.

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Бизнес-Трейд", открытому в АКБ "Инвестторгбанк" за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 не усматривается несение организацией расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, горюче-смазочных материалов, коммунальных расходов (т.9, л.д.46-70).

В ходе анализа движения денежных средств ООО "Бизнес-Трейд", открытому в ВТБ 24 (ЗАО), инспекцией установлено, что единственным субподрядчиком общества является ООО "Строительные работы" (ИНН 7736549755), в отношении которого установлено следующее. В соответствии с федеральным информационным ресурсом ООО "Строительные работы" зарегистрировано по адресу: 119261, г.Москва, ул.Панферова, 7,2; в качестве учредителя и руководителя значится Бараночников С.Р., указанный также учредителем и руководителем 25 организаций, в частности, ООО "Технология", ООО "Сигма", ООО "Виктория" и т.д. Последняя налоговая отчетность сдана по транспортному налогу 25.01.2008; сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись.

На запрос инспекции от 19.03.2010 N 0818/1/01178дсп, направленный в Управление Федеральной службы безопасности России по Республике Бурятия, о проведении допроса Турченюка Ю.И., находящегося под следствием в связи с возбуждением уголовного дела, получен отказ в проведении мероприятий налогового контроля.

В ходе проведенного в следственном изоляторе УФСИН по Республике Бурятия допроса в качестве свидетеля на поставленные инспектором вопросы Турченюк Ю.И. отвечать отказался (протокол N 221 от 06.09.2010, т.7, л.д.81-83).

В отношении контрагента ООО "Торг Универсал" установлено следующее.

В соответствии с письмом Инспекции ФНС России N 24 по г.Москве от 23.06.2010 N 25-12/44444@ организация состоит на налоговом учете в инспекции с 24.04.2006 и зарегистрирована по адресу: 115583, г.Москва, Каширское ш., 65,1. Генеральный директор, учредитель и главный бухгалтер - Лиманкин В.В., документированный паспортом серии 0804 N 085949, выданным ОВД Центрального округа г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края 21.07.2003. Вид деятельности - прочая оптовая торговля. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2007 года, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за 1 квартал 2007 года. Сведения о транспорте и недвижимости в базе данных отсутствуют. Организация имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель (т.9, л.д.16).

Согласно федеральным учетным данным инспекции Лиманкин В.В. зарегистрирован в качестве учредителя и руководителя 27 организаций, в том числе: ООО "Корона", ООО "Новелин", ОАО "АмурМеталл", ООО "Пром ИНЖ", ООО НТЦ "Нефтегазинжиниринг", ООО "Спринт" и т.д.

Допрошенный в качестве свидетеля Лиманкин В.В. пояснил, что не является и не являлся учредителем и руководителем никакой организации; доверенностей не оформлял; работает мастером в ОАО "Амурметалл"; в 2006 году во время учебы в г.Москва им утерян паспорт (протокол допроса свидетеля б\н от 07.08.2009, т. 9, л.д.13-15).

В соответствии с представленными в инспекцию налоговыми декларациями по налогу на прибыль за 12 месяцев 2006 года и 3 месяца 2007 года налог к уплате в бюджет исчислен ООО "Торг Универсал" в размере 0 руб. (т.8, л.д.3-24). Аналогичным образом исчислен и налог на добавленную стоимость (декларации за 2006 год, 1 квартал 2007 года, т.9, л.д.17-37).

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации, предоставленной АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО) за период с 19.05.2006 (дата открытия счета) по 08.06.2007, не усматривается расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, горюче-смазочных материалов, коммунальных расходов, а также уплата налогов (т.8, л.д.25-152).

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у контрагентов общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств и невозможности поставки товаров и выполнения подрядных работ в адрес ООО "Сибэнергострой". Доводы заявителя апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает пояснения Турченюка Ю.И., данные им оперуполномоченному ОРЧ КМ МВД по Республике Бурятия 04.02.2011, согласно которым он, являясь в период с 29.01.2003 по 18.03.2008 генеральным директором ООО "Бизнес-Трейд", в 2004 году выдал доверенность на имя Глазкова А.В. на право ведения финансово-хозяйственной деятельности общества, в том числе заключения договоров от его имени, а также передал печать организации. Находясь за пределами Республики Бурятия, посредством телефонной связи с Глазковым А.В. он узнал о том, что печать ООО "Бизнес-Трейд" находится у главного бухгалтера ООО "Сибэнергострой" Кощеевой С.В., ведущей бухгалтерский учет ООО "Магистраль-Строй-Сервис", ООО "Улан-УдэАвтодор", фактическим руководителем которых является Глазков А.В. Факт подписания документов, в том числе договоров подряда б\н от 01.06.2007, N 8 от 22.12.2006, дополнительного соглашения к договору подряда N 8 от 22.12.2006, договора поставки материалов б\н от 01.11.2007, счетов-фактур N 00000138 от 25.12.2007, N 00000137 от 25.11.2007, N 00000136 от 25.10.2007, N 115 от 31.08.2007, N 105 от 31.07.2007, N 00000135 от 01.11.2007, товарной накладной N 135 от 01.11.2007, справок о стоимости выполненных работ и затрат Турченюком Ю.И. отрицается (объяснение от 04.02.2011, т.9, л.д.133-136).

Суд апелляционной инстанции соглашается с заявителем в том, что отсутствие организаций по юридическим адресам не может являться единственным основанием для отказа в принятии расходов, вместе с тем, в совокупности с другими установленными инспекцией обстоятельствами, может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами. При этом, ссылаясь на недоказанность налоговым органом отсутствия спорных контрагентов по адресу государственной регистрации в период совершения хозяйственных операций, заявителем доказательств обратного, в том числе в подтверждение того, что при заключении и исполнении сделок Общество выясняло местонахождение контрагентов, не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недостоверности сведений в документах, представленных обществом в обоснование отнесения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов по спорным контрагентам на основании вышеизложенных обстоятельств, а также в силу их подписания неустановленными лицами, что подтверждается следующим.

По контрагенту ООО "Торг Универсал" обществом представлены:

- договор поставки продукции от 10.12.2006;

- спецификация N 1 к договору;

- счет-фактура N 00000583 от 28.12.2006;

- товарная накладная N 2 от 28.12.2006.

Указанные документы от имени ООО "Торг Универсал" подписаны Лиманкиным В.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Лиманкин В.В. пояснил, что не является и не являлся учредителем и руководителем никакой организации; доверенностей не оформлял; работает мастером в ОАО "Амурметалл"; в 2006 году во время учебы в г.Москва им утерян паспорт (протокол допроса свидетеля б\н от 07.08.2009, т. 9, л.д.13-15).

2 июня 2010 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертиза N 16, проведение которой поручено экспертам Экспертно-криминалистического центра Министерства внутренних дел по Республике Бурятия (т.5, л.д.67-68).

Согласно протоколу N 15 от 02.06.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав директору общества разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от Общества не представлено (т.5, л.д.66).

В соответствии с заключением эксперта N 684 от 06.07.2010 ответить на вопрос: "Выполнены ли подписи от имени Лиманкина В.В. в документах: договоре б\н от 10.12.2006 с ООО "Торг Универсал", спецификации N 1 к договору от 10.12.2006, счете-фактуре N 00000583 от 28.12.2006, товарной накладной N 2 от 28.12.2006 самим Лиманкиным Василием Владимировичем или исполнены другими лицами?" не представляется возможным, так как подписи несопоставимы для проведения идентификационного исследования (т.9, л.д.12).

По контрагенту ООО "Бизнес-Трейд" обществом представлены:

по договору подряда от 22.12.2006 N 8:

- счета-фактуры N 105 от 31.07.2007, N 00000136 от 25.10.2007, N 00000137 от 25.11.2007, N 00000138 от 25.12.2007;

- акты о приемке выполненных работ (форма КС-2);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3);

по договору подряда от 01.07.2007:

- счет-фактура N 115 от 31.08.2007;

по договору поставки материалов от 01.11.2007:

- счет-фактура N 00000135 от 01.11.2007;

- товарная накладная N 135 от 01.11.2007.

Указанные документы от имени ООО "Бизнес-Трейд" подписаны Турченюком Ю.И.

2 июня 2010 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертиза N 15, проведение которой поручено экспертам Экспертно-криминалистического центра Министерства внутренних дел по Республике Бурятия (т.5, л.д.69-70).

Согласно протоколу N 15 от 02.06.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав директору общества разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от Общества не представлено (т.5, л.д.66).

В соответствии с заключением эксперта N 686 от 07.07.2010 подписи от имени Турченюка Ю.И. в счетах-фактурах N 105 от 31.07.2007 и N 115 от 31.08.2007 выполнены не Турченюком Ю.И., а иным лицом. Ответить на вопрос: "Кем Турченюком Ю.И. или иным лицом выполнены подписи от имени Турченюк Ю.И. в остальных документах" не представляется возможным по причинам, описанным в исследовательской части заключения (т.5, л.д.71-74).

Протокол допроса Лиманкина В.В., проведенный в рамках мероприятий налогового контроля, соответствует требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, содержат сведения о предупреждении лица об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, является допустимым доказательством.

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

По мнению суда апелляционной инстанции, ввиду того, что лицо, идентифицируемое в качестве единоличного исполнительного органа контрагента, отрицает свою причастность к деятельности ООО "Торг Универсал", отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

Довод заявителя о документальной неподтвержденности показаний руководителя ООО "Торг Универсал" Лиманкина В.В. об утрате им паспорта судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку не опровергает его показания об отрицании самого факта регистрации организации на его имя и подписания документов, относящихся к финансово-хозяйственной деятельности организации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что Турченюк Ю.И. и Лиманкин В.В. являются заинтересованными лицами, в силу чего их показания не могут быть приняты во внимание, также отклонены судом апелляционной инстанции, так как доказательств такой заинтересованности обществом не представлено.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о неправомерности использования доказательств, полученных не в рамках налоговой проверки. В соответствии с главой 14 Налогового кодекса РФ налоговые проверки проводятся на основании имеющихся у налогового органа и полученных от других лиц сведений о налогоплательщике, документов, представленных самим налогоплательщиком. Получение таких документов до начала выездной налоговой проверки не свидетельствует о недопустимости доказательств, если не нарушен установленный налоговым законодательством порядок их получения, и они были исследованы при проведении налоговой проверки

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт подписания первичных документов неустановленными лицами от имени контрагентов общества ООО "Бизнес-Трейд", ООО "Торг Универсал" и наличия в первичных документах недостоверных сведений.

При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на подтверждение полномочий лиц, выступающих в качестве руководителей спорных контрагентов, сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц, при установленных по делу обстоятельствах в их совокупности и взаимосвязи, не свидетельствуют о подписании счетов-фактур и первичных документов уполномоченными лицами контрагентов.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с судом первой инстанции в том, что обществом не представлены доказательства доставки товара в адрес Общества спорными поставщиками ООО "Бизнес-Трейд", ООО "Торг-Универсал", МУ "Улан-Удэстройзаказчик", исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в счетах-фактурах, выставленных спорными контрагентами, ООО "Сибэнергострой" указано в качестве грузополучателя реализуемого товара, а ООО "Бизнес-Трейд", ООО "Торг-Универсал", МУ "Улан-Удэстройзаказчик" указаны в качестве грузоотправителей, то есть Общество является участником правоотношений по перевозке товара, в связи с чем, обязано представить товаросопроводительные документы в подтверждение реальности получения товаров от грузоотправителей.

В силу статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пунктов 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать установленные законом обязательные реквизиты.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, первичными документами должны оформляться все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) материально-производственных запасов. При этом установлено, что формы первичных документов утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации (унифицированные формы первичной учетной документации) и соответствующими министерствами и иными организациями федеральной исполнительной власти (отраслевые формы).

Статьей 513 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта.

Согласно статьям 785 и 791 Гражданского кодекса РФ перевозка, погрузка и выгрузка груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

Согласно пунктам 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы N 1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы N 1-Т.

В соответствии со статьей 25 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

Согласно положений Воздушного кодекса Российской Федерации от 19.03.1997 N 60-ФЗ, а также "Правил перевозки пассажиров, багажа и грузов на воздушных линиях союза ССР", утвержденных Приказом Министерства гражданской авиации СССР от 16.01.1985 N 19, при перевозке груза воздушным транспортом оформляется грузовая накладная, форма и порядок ее заполнения устанавливаются Министерством гражданской авиации.

Между тем, вышеназванные перевозочные или товаросопроводительные документы (товарно-транспортные накладные, грузовые накладные, железнодорожные накладные) Обществом на проверку в инспекцию и в суд не представлены, в связи с чем вывод суда первой инстанции о недоказанности доставки товара обществу спорными контрагентами, обоснован и подтверждается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции, полагая возможным согласиться с обществом в том, что представленные на проверку товарные накладные унифицированной формы ТОРГ-12 могут свидетельствовать о принятии товара покупателем на учет, вместе с тем исходит из того, что непредставление обществом товаросопроводительных документов в подтверждение доставки товара данными контрагентами с учетом отдаленности их местонахождения от общества не может достоверно свидетельствовать о реальности спорных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций по выполнению подрядных работ и поставке товаров контрагентом ООО "Бизнес-Трейд" в адрес общества, обоснованно исходил также из следующего.

Как следует из материалов дела, в представленных на проверку обществом счетах-фактурах: N 105 от 31.07.2007, N 115 от 31.08.2007, N 00000136 от 25.10.2007, N 00000137 от 25.11.2007, N 00000138 от 25.12.2007 в графе "наименование", заполняемой продавцом (ООО "Бизнес-Трейд") не указано описание выполненных работ (оказанных услуг). Предоставленные обществом акты о приемке выполненных работ не содержат обязательных реквизитов: вид деятельности по ОКДП, номер и дату договора, номер и дату составления акта. В справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 также не раскрыто содержание видов работ, затрат, оборудования; отсутствуют реквизиты: вид деятельности по ОКДП, номер и дата договора, номер и дата составления справки.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что из содержания справок о стоимости выполненных работ не представляется возможным установить, какие именно выполненные спорным подрядчиком работы, были включены в общую стоимость работ, а также соотнести содержащиеся в них сведения с актами о приемке выполненных работ. Ссылки заявителя в апелляционной жалобе на раскрытие содержания работ в проектно-сметной документации и актах выполненных работ не устраняют выявленные нарушения при оформлении счетов-фактур и справок о стоимости выполненных работ и затрат.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несоответствии первичных документов требованиям подпункта 5 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ и Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" является правильным и подтверждается материалами дела.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод заявителя о том, что из представленных им счетов-фактур усматривается объект выполнения работ, наименование подрядчика, стоимость работ и сумма включенного в нее налога на добавленную стоимость ввиду того, что право на применение налогового вычета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль связано с достоверностью содержащихся в первичных документах сведений, отсутствие которой и установлено налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка представленным ему журналам работ по формам N КС-6 и N КС-6а судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Проверка законности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов осуществляется арбитражным судом исходя из установленных им обстоятельств на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов, а также из тех документов, сведений, которые представил на проверку в указанные органы налогоплательщик (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из оспариваемого решения инспекции обществом на проверку и с возражениями на акт проверки не были представлены журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) и общий журнал работ (форма N КС-6).

Между тем, представленные обществом в ходе судебного разбирательства в суд первой инстанции журналы учета выполненных работ формы N КС-6а "Жилая застройка 142 микрорайона. 1-я очередь строительства. Инженерные сети и коммуникации" за период с декабря 2006 года по декабрь 2007 года не соответствуют по своему содержанию утвержденному постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 N 100 альбому - отсутствуют данные формы по ОКПО, виду деятельности по ОКДП, виде операции. По объекту "Теплоснабжения п. Мясокомбинат_" журналы учета выполненных работ формы N КС-6а в инспекцию не представлены.

Суд, первой инстанции, давая оценку представленным обществом журналам учета выполненных работ формы КС-6а, обоснованно учел свидетельские показания Симашова В.А., подписи которого содержатся в журналах.

Так, в ходе допроса Симашов В.А. пояснил, что являлся формальным руководителем ООО "Сибэнергострой" в период с мая 2007 года по 13 марта 2008 года; никаких финансов-хозяйственных вопросов не решал; организационно-управленческой и финансово-хозяйственной деятельностью занимался Глазков А.В.; Турченюка Ю.И. видел два раза, не знаком; не осведомлен о заключенных обществом договорах, проводимых работах; документы подписывал готовые; подлинность его подписи на договоре подряда от 01.07.2007, справках о стоимости работ, актах выполненных работ и других документах поставил под сомнение; на приемке выполненных работ не присутствовал; кто выполнял работы не знает; договор поставки материалов от 01.11.2007 подписывался в отсутствие Турченюка Ю.И.; фактически работал мастером в ООО "Магистраль-Строй-Сервис" (протокол N 118 от 27.05.2010, т.7, л.д.84-86).

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, в общих журналах по объекту "Жилая застройка 142 микрорайона_" и "Теплоснабжение п.Мясокомбинат_" не указаны представители лица, осуществляющего подготовку проектной документации, сведения о выданном разрешении на строительство, сведения о государственной экспертизе проектной документации в случаях, предусмотренных статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, сведения об уполномоченном представителе лица, осуществляющего подготовку проектной документации по вопросам проверки соответствия выполненных работ проектной документации, сведения о государственном строительном надзоре.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что в общем журнале работ по объекту "Жилая застройка 142 микрорайона. 1-я очередь строительства. Инженерные сети и коммуникации" и в журнале учета выполненных работ по форме N КС-6а по данному объекту за июль 2007 года указано на выполнение работ по валке деревьев с трелевкой, в то время как порубочные билеты на 142 микрорайон и разрешения на вырубку зеленых насаждений в 2006-2008 годах обществу не выдавались.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, делая вывод о недостоверности и противоречивости содержащихся в представленных обществом общих журналах по объектам строительства сведений, учел и то обстоятельство, что в качестве уполномоченного представителя заказчика в названных журналах указан Ханташкееев Ю.С., по сведениям инспекции который не получал в 2007-2008гг. доходы в ООО "Сибэнергострой".

Суд апелляционной инстанции также считает правильной данную судом первой инстанции оценку представленным обществам актам освидетельствования скрытых работ по объектам "Теплоснабжение п.Мясокомбинат_" и "Жилая застройка 142 микрорайона_", исходя из следующего.

Как правильно установлено судом первой инстанции в представленных на проверку актах освидетельствования скрытых работ по объекту "Теплоснабжение п. Мясокомбинат_" и по объекту "Жилая застройка 142 микрорайона_" не указаны представители лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля, представители лица, осуществляющего подготовку проектной документации, а также отсутствует дата их составления. В то время как в суд первой инстанции обществом представлены экземпляры актов с указанием даты их составления, проставленные, по утверждению представителя заявителя в суде, бухгалтером.

В представленных актах освидетельствования скрытых работ по объектам строительства в качестве представителя заказчика (ООО "Сибэнергострой") указан Ханташкеев Ю.С., в то время как в период 2007-2008гг. он не работал в обществе и согласно отчетности по налогу на доходы физических лиц доходы от общества не получал. Так, согласно справкам по форме 2-НДФЛ за 2007-2008 гг., а также с января по июль 2009 год Ханташкеевым Ю.С. получены доходы в ООО "Магистраль-Строй-Сервис", с июля по декабрь 2009 года - в ООО "Сибэнергострой".

Суд первой инстанции, оценив указанные обстоятельства, обоснованно пришел к выводу о том, приказ N 8 от 11.02.2007 и договор на оказание услуг от 11.02.2007 о назначении Ханташкеева Ю.С. ответственным лицом по осуществлению контроля качества выполнения работ по объектам строительства не опровергают установленные по делу нарушения порядка оформления актов освидетельствования скрытых работ и не позволяют достоверно установить реальность выполнения подрядных работ ООО "Бизнес-Трейд".

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о формальности документооборота со спорными контрагентами и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ними, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, соответствующих им пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по контрагенту МУ "Улан-Удэстройзаказчик", исходит из вышеприведенных и установленных по делу обстоятельств, а также из следующего.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для отказа в принятии в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применении налогового вычета по контрагенту МУ "Улан-Удэстройзаказчик" явились, в том числе, установленные в ходе проведенной в его отношении выездной налоговой проверки обстоятельства.

Из решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия от 10.09.2010 N 75 "О привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения" следует, что в ходе выездной налоговой проверки МУ "Улан-Удэстройзаказчик" инспекцией установлено, что учреждением неправомерно включены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 2006000 руб. и заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 306000 руб. по счету-фактуре N 493 от 15.11.2007, выставленному ООО "Бизнес-Трейд" за поставку труб.

В связи с неисполнением выставленного на основании указанного решения требования об уплате налога, сбора, штрафа N 2950 по состоянию на 05.10.2010 учреждением в добровольном порядке инспекция обратилась с заявлением о взыскании в арбитражный суд на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 апреля 2011 года по делу N А10-4965/2010, с учетом определения суда от 26 мая 2011 года об исправлении опечатки, заявленные инспекцией требования удовлетворены.

С МУ "Улан-Удэстройзаказчик" взыскано в доходы бюджетов налог на прибыль организаций на общую сумму 2 298 843 руб., пени - 588 755 руб. 81 коп., штрафы - 229 884 руб., налог на добавленную стоимость в размере 306 000 руб., пени 96 891 руб. 11 коп., штрафы - 30 600 руб., пени по налогу на доходы физических лиц на сумму 2 849 руб. 21 коп., а также в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 40769 руб. 11 коп.

Удовлетворяя требования инспекции, суд первой инстанции исходил из доказанности инспекцией наличия оснований для взыскания задолженности по налогам, пени, штрафам, начисленных по решению инспекции N 75 от 10.09.2010. При этом суд исходил из того, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между МУ "Улан-Удэстройзаказчик" и его контрагентами ООО "Бизнес Трейд" и ООО "Реалстрой" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 года решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 апреля 2011 года по делу N А10-4965/2010 отменено в части удовлетворения требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия о взыскании с Муниципального учреждения "Улан-Удэстройзаказчик" в доходы бюджетов налога на прибыль организаций в сумме 384000 руб., пени по налогу на прибыль организаций в 57859 руб. 19 коп., штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 38400 руб., приходящихся по эпизоду неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов в размере 3400000 руб. по контрагенту ООО "Реалстрой".

Суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с судом первой инстанции в том, что о недобросовестности общества и его контрагентов может свидетельствовать и то обстоятельство, что адрес государственной регистрации ООО "Сибэнергострой" - г.Улан-Удэ, ул.Домостроительная, 30 - является адресом массовой регистрации, по которому также зарегистрированы ООО "Улан-УдэАвтодор" и ООО "Магистраль-Строй-Сервис", руководителями которых, а также общества и МУ "Улан-Удэстройзаказчик" в разное время являлись одни и те же лица - Оленцевич А.Г., Дарбашкеев К.А., Турченюк Ю.И., Глазков А.В. При этом в ходе проведенных выездных налоговых проверок названных организаций налоговым органом установлен общий контрагент - ООО "Бизнес-Трейд", который в свою очередь, не отразил в полном объеме в налогооблагаемой базе по налогу на добавленную стоимость полученный от реализации поставленных товаров и оказанных в адрес названных организаций работ (услуг) налог на добавленную стоимость.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Сибэнергострой" и его контрагентами ООО "Бизнес-Трейд", ООО "Торг Универсал" и МУ "Улан-Удэстройзаказчик" и получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

-отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала (трудовых ресурсов), основных средств, транспортных средств;

-операции осуществляются не по месту нахождения налогоплательщика (организации отсутствуют по месту регистрации);

-сделки совершены с контрагентами, не исполняющими своих обязательств по уплате налогов или уплачивающими их в минимальном размере;

- представленные первичные документы содержат недостоверные сведения;

-налогоплательщик не представлены документы, подтверждающие реальность доставки товара от спорных поставщиков;

-налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагентов относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагентов не могут служить основанием для отказа в принятии затрат в составе расходов, поскольку не характеризуют общество как недобросовестного налогоплательщика и относятся к деятельности контрагента, контролем за деятельностью которого не наделен заявитель, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагентов, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, Общество действовало без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников для осуществления подрядных работ, а также лицензии на выполнение строительных работ не выяснялись; полномочия лица, выступающего от имени другой стороны, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Как следует из показаний руководителя ООО "Сибэнергострой" (в спорный период) Симашова В.В., первичные документы были переданы ему подписанными; при подписании дополнительного соглашения к договору подряда N 8 от 22.12.2007 Турченюк Ю.И. не присутствовал; подлинность подписей на договорах и первичных документах им поставлена под сомнение; произведена ли поставка материалов по договорам с контрагентами, не знает (протокол N 118 от 27.05.2010, т.7, л.д.84-86).

Суд также учитывает, что каких-либо доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, Обществом не приведено.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе указанных организаций в качестве контрагентов путем получения учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагентов-налогоплательщиков.

Ссылка общества на дальнейшее использование приобретенных материалов для выполнения им работ не подтверждает факт получения товара именно от спорных поставщиков. Довод общества о невозможности выполнения подрядных работ собственными силами на всех объектах не подтверждают факт выполнения работ именно спорными контрагентами.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость и налог на прибыль, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговая инспекция в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ неправомерно не применила расчетный способ определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с пунктом 5 части 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования.

В силу части 4 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись.

Из системного толкования указанных норм следует, что обязанность указать обстоятельства, на которых основаны требования, обязанность доказать эти обстоятельства и обязанность обосновать заявленные требования возложена процессуальным законом на истца. Риск неблагоприятных последствий при неисполнении процессуальных обязанностей относится на лицо, неисполняющее своих обязанностей или злоупотребляющее своими правами в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

Как следует из искового заявления, Общество при оспаривании решения Инспекции не ссылалось как на основание своих требований на то обстоятельство, что налоговым органом неправомерно не применен расчетный метод определения сумм налогов, в связи с чем оно не являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции и в силу положений части 3 статьи 266 АПК РФ не может быть заявлено в суде апелляционной инстанции.

Между тем суд апелляционной инстанции, оценив данные доводы, не усматривает оснований для признания позиции Общества обоснованной, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктами 3, 5, 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги.

В силу статьи 52 Налогового кодекса РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 Налогового кодекса РФ установлен прямой способ определения размера налоговой базы на основе реально и документально подтвержденных показателей налогоплательщика. Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона N 129-ФЗ от 01.11.1996 "О бухгалтерском учете" регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях и предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. В силу статьи 9 названного Закона документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, служат оправдательные документы, составляемые по содержащейся, как правило, в альбомах унифицированных форм первичной учетной, форме в момент совершения хозяйственной операции либо непосредственно после ее окончания.

Согласно пункту 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу пунктов 1, 11, 16 Порядка ведения журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.07.1996 N 914, книги покупок и продаж ведутся налогоплательщиками в целях определения сумм налога на добавленную стоимость по реализованным товарам и подлежащим возмещению (зачету) из бюджета. В названных книгах регистрируются счета-фактуры, составляемые поставщиками и предъявляемые покупателям.

Соответственно, первичные бухгалтерские документы, являются основой для составления регистров бухгалтерского учета и исчисления налогов.

В то же время на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшим к невозможности исчислить налоги. Данный подход согласуется с пунктом 5 статьи 54 Налогового кодекса РФ, предусматривающего, что в определенных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы.

Согласно пункту 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не установлено отсутствие ведения обществом учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшее к невозможности исчислить налоги, т.е. те обстоятельства, с которыми закон связывает обязательность исчисления подлежащих к уплате в бюджет налогов расчетным методом.

В отношении возможности применения расчетного метода для определения суммы налогового вычета по налогу на добавленную стоимость суд апелляционной инстанции полагает следующее.

Статьей 166 Налогового кодекса РФ установлен порядок исчисления налога на добавленную стоимость исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса, и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых предоставлено налогоплательщику в силу положений статей 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем налога, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика.

Вместе с тем, поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положения пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Кодексом.

Анализ изложенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Аналогичная правовая позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Определении N ВАС-6961/10 от 23.07.2010.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о допущенных налоговой инспекцией существенных нарушениях порядка рассмотрения материалов проверки и принятия по его результатам решения о привлечении к налоговой ответственности, исходя из следующего.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Из смысла статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения налоговым органом правильного и обоснованного решения на основании имеющихся материалов налоговой проверки.

Целью дополнительных мероприятий налогового контроля согласно пункту 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки, с участием представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения от 27.08.2010), заместителем руководителя инспекции принято решение N 12 от 27.08.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а именно: истребовать документы у ООО "Магистраль-Строй-Сервис", ООО "Бизнес-Трейд", МУ "Улан-Удэстройзаказчик", ООО "Сибэнергострой"; провести допрос свидетелей Турченюка Ю.И., Оленцевича А.Г., Кощеевой С.В., Глазкова А.В., Дарбашкеева К.А., Григорьева И.С. и других лиц, которым известны обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля (т.5, л.д.83).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка.

Пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого решения Обществу была обеспечена возможность участия в рассмотрении окончательных результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представления своих объяснений.

Как следует из материалов дела, решение о назначении выездной налоговой проверки заместителя начальника N 32 от 02.03.2010, с учетом внесенных изменений, получены генеральным директором общества 03.03.2010 и 25.05.2010 соответственно (т.9, л.д.41-42).

На рассмотрении материалов акта выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки 27.08.2010, по результатам которого принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, присутствовали представители налогоплательщика по доверенности Норенко Э.А., Кощеева С.В., Сиделева Т.А., что подтверждается протоколом рассмотрения от 27.08.2010, в котором имеются сведения о принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и подписи уполномоченных лиц налогоплательщика.

В решении N 12 от 27.08.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля имеется отметка о получении копии данного решения главным бухгалтером общества по доверенности Сиделевой Т.А. (т.5, л.д.83). Доводы апелляционной жалобы в данной части не обоснованы.

С результатами дополнительных мероприятий налогового контроля директор общества Глазков А.В. ознакомлен 23 сентября 2010 года, о чем составлен протокол (т.5, л.д.84). При этом обществом не приведены нормы права, на которых основаны доводы общества о наличии у инспекции обязанности по оформлению результатов дополнительных мероприятий налогового контроля именно справкой. Между тем фактическое ознакомление налогоплательщика с полученными в ходе дополнительных мероприятий документами и сведениями подтверждено материалами дела.

Уведомлением N 147 от 15.09.2010 назначено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий на 24.09.2010 на 09 час. 00 мин., которое 15.09.2010 получено обществом, о чем свидетельствует оттиск входящего штампа организации (т.5, л.д.93). Данные обстоятельства опровергают доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что общество не было извещено о рассмотрении материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены инспекцией 24 сентября 2010 года в присутствии представителей налогоплательщика Глазкова А.В., Сиделевой Т.А., Кощеевой С.В., Норенко Э.А. уполномоченных на представление интересов общества в налоговых органах, участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения от 24.09.2010 и решением инспекции (т.1, л.д.10-68).

Рассмотрение Инспекцией материалов проверки по завершении дополнительных мероприятий в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика, ознакомленных с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, и при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, свидетельствует о соблюдении инспекцией процедуры рассмотрения проверки и отсутствии нарушения права Общества на участие в процессе рассмотрения результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представление им объяснений и доказательств по существу налоговых правонарушений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией установленный законодательством о налогах и сборах порядок проведения выездной налоговой проверки не нарушен, оспариваемое решение инспекции вынесено в соответствии с порядком, установленным статьей 101 Налогового кодекса РФ, в связи с чем нарушений прав и законных и интересов заявителя не допущено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению как не соответствующие материалам дела.

При этом то обстоятельство, что решение по результатам проверки принято 24.09.2010 (с учетом продления срока рассмотрения до указанной даты) не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, поскольку общество было заблаговременно извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля и ознакомлено с результатами мероприятий. Ссылаясь на не предоставление налогоплательщику возможности представления возражений по материалам дополнительных мероприятий, общество, тем не менее, не представляет доказательств в подтверждение того, что оно обращалось с ходатайством в налоговый орган о предоставлении дополнительного времени для подготовки возражений и представления пояснений, и что ему было отказано в его удовлетворении. Данные обстоятельства не усматриваются и из протокола рассмотрения материалов проверки от 24.09.2010.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятых по делу судебных актов.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2011 года по делу N А10-4626/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 апреля 2011 года по делу N А10-4626/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Сибэнергострой" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Желтоухов Е.О. Никифорюк