Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 05АП-4839/11

г. Владивосток

08 августа 2011 г.

Дело N А51-6462/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 08 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.С. Барановой

при участии:

от Находкинской таможни - не явились, извещены,

от ООО "Прагма" - не явились, извещены,

от третьего лица ООО "Невская строительная компания" - не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Находкинской таможни

апелляционное производство N 05АП-4839/2011

на решение от 28.06.2011

судьи Л.П. Нестеренко

по делу N А51-6462/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинской таможни

к ООО "Прагма"

третьи лица: ООО "Невская строительная компания"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Прагма" к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 28.06.2011 в удовлетворении заявления таможенного органа отказано.

Не согласившись с судебным актом, Находкинская таможня обжаловала его в апелляционном порядке, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при административном производстве, а также с выводом о недоказанности наличия события административного правонарушения.

Таможня считает, что доказательствами по делу в силу ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является протокол об административном правонарушении, а также иные документы имеющиеся в деле (заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ г.Владивосток, справка патентного поверенного).

По мнению таможенного органа, отклоняя заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, суд не проанализировал данный документ, при этом судом не учтена позиция ВАС РФ, содержащаяся в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", а также п.13 и п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в которых ВАС РФ указал, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен без назначения экспертизы исходя из того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Факт наличия товарного знака "Praktik" на задекларированном по спорной ГТД товаре обществом не оспаривается, как и не оспаривается тот факт, что использованные при проведении экспертизы фотографии товара касаются одного и того же товара, поставленного в рамках одного контракта N 20100128/LF от 28.01.2010.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о ненадлежащем извещении лица о времени и месте составления административного протокола, Находкинская таможня указывает на телеграфные извещения, подтверждающие, что общество дважды уведомлялось о составлении протокола, но не посчитало необходимым воспользоваться своим правом направить законного представителя либо заявить ходатайство об отложении составления протокола.

На основании изложенного, таможенный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности.

В судебное заседание Находкинская таможня своего представителя не направила, о времени и месте рассмотрения дела извещена.

ООО "Прагма" в судебное заседание также не явилось, представило письменный отзыв, в котором отклонило доводы жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда. Определение суда от 18.07.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении рассмотрения дела на 08.08.2011, направленное по юридическому адресу общества, вернулось с отметкой органа связи о том, что адресат по указанному адресу отсутствует, что в соответствии с п.3 ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается надлежащим извещением. Кроме того, данное определение 19.07.2011 в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было размещено на официальном сайте суда в сети Интернет.

Привлеченное к участию в дело в качестве третьего лица ООО "Невская строительная компания" явку представителей в суд также не обеспечило, в материалах дела имеются доказательства его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания.

В связи с чем суд, руководствуясь ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 5 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

28 июля 2010 года во исполнение контракта N 20100128/LF от 28.01.2010, заключенного между ООО "Прагма" и компанией "ITDK MERCHANTS LIMITED", на т/х "Ориент Винд" по коносаменту NТС2010001С от 23.07.2010 на территорию Российской Федерации был ввезен товар: древесноволокнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом, используемые в качестве напольного покрытия (ламинат).

В целях таможенного оформления ввезенного товара Общество "Прагма" подало в Находкинскую таможню ГТД N 10714060/020810/0003038.

Таможенным органом при проведении камеральной проверки после выпуска товара было установлено, что обществом заявлен товар, обозначенный товарным знаком "Praktik", - древесноволокнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом, используемые в качестве напольного покрытия. Древесноволокнистые плиты облицованы с верхней стороны многослойным материалом на основе текстурной бумаги с нанесенным на нее изображением текстуры ценных пород древесины, мрамора, камня, плитки из паркетного покрытия, выполняющим защитную функцию (ламинат) размерами: 1.215 мм х 193 мм х 8 мм, плотность 0,95г/куб.см - 36.000 шт., 1.215 мм х 196 мм х 8 мм, плотность 0,95г/куб.см - 48.000 шт. Изготовителем товара указана компания "JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD" (Китай).

В инвойсе, упаковочном листе и проформе инвойса за N LF-077 от 12.07.2010 указаны сведения по количеству, стоимости, объему, весу, товарному знаку ввозимого товара.

Согласно представленным Обществом "Прагма" для целей таможенного контроля после выпуска товаров документам, товар, оформленный по спорной ГТД, реализован ООО "Новакор" по счету-фактуре N 00000234 от 13.09.2010 в соответствии с договором поставки N ДП-2607/2010 от 26.07.2010 в полном объеме.

Товарный знак "Praktik" не внесен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, однако на территории Российской Федерации зарегистрирован товарный знак "PRAKTIKA".

Полагая, что в действиях ООО "Прагма" имеется состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Находкинской таможней был составлен в отношении общества протокол об административном правонарушении N 10714000-222/2011 от 25.04.2011 и заявление и материалы административного дела в порядке ч. 3 ст. 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях были направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст.1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

В силу ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименовании места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Судом установлено, что правообладателем товарного знака "PRAKTIKA" является ООО "Невская строительная компания", приоритет товарного знака зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 21.11.2005. Срок действия регистрации истекает 21.11.2015.

На зарегистрированный товарный знак "PRAKTIKA" 16.01.2008 выдано Свидетельство N 341271. Товарный знак зарегистрирован для товаров 19 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в том числе для товаров: паркет, перекрытия, фризы паркетные.

Согласно письмам ООО "Невская строительная компания" от 23.12.2010 N 2005/123, от 28.12.2010 правообладатель не заключал с ООО "Прагма" и с изготовителем товара "JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD" (Китай) лицензионных договоров о передаче прав на использование товарного знака по свидетельству "PRAKTIKA" N 341271. Одновременно ООО "Невская строительная компания" просило проверить факты ввоза продукции, маркированной обозначением, сходным до степени смешения с торговым знаком "PRAKTIKA", и при обнаружении указанных фактов привлечь ООО "Прагма" к административной ответственности, что в силу п.3 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Патентным поверенным Селезневым Г.О. предоставлена справка от 18.02.2011 о сходстве до степени смешения обозначения "PRAKTIK" с товарным знаком "PRAKTIKA".

Согласно заключению экспертизы ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток N 792/2011, назначенной таможней постановлением от 02.03.2010, словесное обозначение "PRAKTIK", нанесенное на упаковку товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA", зарегистрированным по свидетельству N 341271 от 16.01.2008 для однородных товаров. Использование обозначения "PRAKTIK" при введении в гражданский оборот путем ввоза на территорию РФ ООО "Прагма" без разрешения правообладателя является неправомерным.

В соответствии со ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При разрешении вопроса об использовании обозначения, сходного с товарным знаком "PRAKTIKA", суд первой инстанции отклонил заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, при этом дал оценку представленному ООО "Прагма" в материалы дела заключению по вопросу сходства словесного и комбинированного обозначения с товарным знаком "PRAKTIKА", подготовленному патентным поверенным Российской Федерации И.Н. Моцным, регистрационный N 1169, в котором сделан вывод, что товарный знак "PRAKTIKA" и обозначение "Praktik" не являются сходными до степени смешения.

Апелляционный суд соглашается с доводом Находкинской таможни, что судом первой инстанции не учтена позиция Высшего арбитражного суда РФ, изложенная в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и п.13, п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которой вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен без назначения экспертизы, с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В соответствии с абзацем шестым пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Исследовав обозначения "Praktik" ("PRAKTIK") и "PRAKTIKA" с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем, коллегия пришла к выводу, что обозначение "Praktik" является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA", поскольку имеется звуковое (фонетическое), графическое (визуальное), а также смысловое сходство.

При этом, то обстоятельство, что данные слова написаны разными шрифтами - обозначение "Praktik" прописными буквами, а товарный знак "PRAKTIKА" заглавными, по мнению суда не свидетельствует о том, что восприятие изображения "Praktik" не создает впечатления, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены в качестве надлежащих доказательств заключение представителя правообладателя товарного знака Селезнева Г.О от 18.02.2011 и экспертизы ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток N 792/2011 по данному вопросу.

Данные заключения не являются заключениями эксперта в смысле ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, но вместе с тем являются доказательствами, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Ввоз обществом товара, маркированного обозначением "Praktik" ("PRAKTIK"), подтверждается материалами дела.

Так, в инвойсе, упаковочном листе и проформе инвойса за N LF-077 от 12.07.2010, в ГТД N10714060/020810/0003038 указаны сведения по товарному знаку ввозимого товара - товарный знак "Praktik" ("PRAKTIK").

То, что данный товар ввозился обществом с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации подтверждается его дальнейшей реализацией в полном объеме ООО "Новакор".

В силу ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со ст.1506 Гражданского кодекса Российской Федерации данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми.

Сведения, относящееся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственной реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

По мнению апелляционного суда, вина общества состоит в том, что оно использовало чужой товарный знак не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Таким образом, коллегия считает, что материалами дела нашло свое подтверждение как наличие в действиях ООО "Практик" состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так и его вина в содеянном.

Полномочия таможенных органов по защите интеллектуальных прав в отношении товаров, которые находятся (находились) под таможенным контролем, в том числе по составлению административных протоколов по ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определены п.12 ч. 2 ст. 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и п.9 ч.1 ст.6 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Существенных нарушений таможенным органом при составлении протокола об административном правонарушении апелляционным судом не установлено.

Ссылка общества на нарушение срока составления протокола не может быть принята во внимание, поскольку срок составления протокола в силу ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является пресекательным, поэтому нарушение срока его составления не является существенным нарушением.

Вывод суда первой инстанции о нарушении таможенным органом порядка извещения лица о времени и месте составления протокола, коллегия считает необоснованным.

Из положений ст. 25.1 и ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, должно быть извещено о времени и месте составления протокола. В его отсутствие протокол по делу об административном правонарушении может быть составлен только в случае надлежащего извещения лица о времени и месте составления протокола.

Как следует из материалов дела, о времени и месте составления протокола ООО "Прагма" извещалось по юридическому адресу организации: г. Москва, ул. Нижегородская, 94, корпус 2, дважды: уведомлением N 28-12/373 от 13.04.2011 общество приглашалось для составления протокола на 19.04.2011, уведомлением N28-12/436 от 20.04.2011 на 25.05.2010.

Телеграфными извещениями Т-497 от 13.04.2011 и Т-570 от 21.04.2011 подтверждается факт получения обществом данных уведомлений.

Так, телеграмму о том, что 25.04.2011 (понедельник) будет составлен протокол об административном правонарушении, общество получило 21.04.2011 (четверг) в 10 часов 30 минут, то есть заблаговременно даже при наличии разницы во времени между местом нахождения организации и административного органа.

Однако общество не воспользовалось своим правом направить законного представителя, либо заявить ходатайство об отложении составления протокола, не известило административный орган о невозможности явки, в связи с чем протокол об административном правонарушении от 25.04.2011 N 10714000-222/2011 был составлен Находкинской таможней в отсутствие ООО "Прагма".

Пренебрежение обществом своими процессуальными правами не свидетельствует о нарушении административным органом процессуальных требований и о ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола.

При этом, коллегией не принимается во внимание довод общества о том, что законный представитель ООО "Прагма" - генеральный директор Денисов С.В. на момент составления протокола и до 12.05.2011 находился на стационарном лечении, поскольку субъектом ответственности является не должностное лицо - генеральный директор, а непосредственно само общество. Юридическое лицо не может оставаться без исполнительного органа, осуществляющего руководство его текущей деятельностью. А невозложение на какое-либо лицо исполнения обязанностей генерального директора также свидетельствует о пренебрежительном отношении общества к законодательству.

Довод ООО "Прагма" о нарушении процессуальных норм при проведении камеральной таможенной проверки, выраженных в том, что акт проверки в нарушение ст. 178 Федерального Закона N 311-ФЗ от 27.11.2010 не составлялся, коллегией отклоняется, поскольку данное обстоятельство не имеет значения при рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности. Факт нарушения установлен на основании иных документов, являющихся доказательствами в соответствии со ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При установленных обстоятельствах коллегия считает, что у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных таможней требований о привлечении ООО "Прагма" к административной ответственности по ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения заявления таможенного органа по причине пропуска на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч.1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который с учетом п. 15 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда от 17.02.2011 N 11 составляет один год со дня подачи таможенному органу таможенной декларации и в данном случае истек 02.08.2011.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28.06.2011 по делу N А51-6462/2011 отменить.

В привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Прагма" к административной ответственности, установленной ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать, в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина