Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 17АП-6258/11

г. Пермь

29 июля 2010 г.

Дело N А71-1651/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Голубцова В.Г., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.,

при участии:

от заявителя ИП Ленчукова В.В. (ИНН 182904481383, ОГРН 304183720100185) - не явился, заявление о рассмотрении дела в отсутствии представителя;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике (ИНН 1829014293, ОГРН 1041801907652) - Барышникова И.М., доверенность от 11.01.2011 N 2, предъявлено удостоверение;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ИП Ленчукова В.В.

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 13 мая 2011 года

по делу N А71-1651/2011,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.,

по заявлению ИП Ленчукова В.В.

к Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

ИП Ленчуков В.В. обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республике с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике от 31.12.2010 N 39 о привлечении предпринимателя к ответственности в виде штрафа в общей сумме 873 694,40 руб., по НДС, НДФЛ, ЕСН, ЕНВД, начислены пени в общей сумме 639 906,05 руб., налоги в общей сумме 4 523 730 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП Ленчуков В.В. обратился с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, поскольку судом не всесторонне, не полно и не объективно исследованы имеющиеся в деле доказательства, судом сделаны неправильные выводы, неверно применены нормы права. Заявитель жалобы полагает, что судом не были установлены обстоятельства, смягчающие ответственность. Предприниматель правомерно в 2008-2009гг. применял общий режим налогообложения в отношении операций, связанных с реализацией товарно-материальных ценностей через торговую сеть по адресу: г. Глазов, ул. Пряженникова, 6, корп. 14, а, следовательно, доначисление НДС в связи с необоснованно заявленным вычетам, НДФЛ, ЕСН, ЕНВД незаконно и необоснованно.

Межрайонная ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике представила письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в оспариваемом решении, оценка представленных в дело доказательств осуществлена судом в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ с правильным применением норм материального и процессуального права.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ИП Ленчуков В.В. о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, в заседание суда представителя не направил, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК.

Как следует из материалов дела, на основании проведенной Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике выездной налоговой проверки ИП Ленчукова В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов составлен акт N 39дсп от 06.12.2010 и вынесено решение N 39дсп от 31.12.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 12-47, т.1).

Названным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 873 694,40 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 4 523 730 руб., пени в сумме 639 906,05 руб.

Решение УФНС России по Удмуртской Республике от 14-06/01953@ от 18.02.2011 решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Удмуртской Республике от 31.12.2010 N 39дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения (л.д. 63-65, т.1).

Основанием для доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН, ЕНВД являются выводы инспекции о необоснованном завышении суммы налогового вычета по НДС и занижении НДС, ЕНВД, НДФЛ и ЕСН, поскольку деятельность налогоплательщика, осуществляемая через магазин, расположенный по адресу: г. Глазов, ул. Пряженникова, 6, корп.14 переведена на специальный налоговый режим.

Налогоплательщик указывает, что в отношении деятельности, осуществляемой через магазин, расположенный по указанному адресу, должен применяться общий режим налогообложения, поскольку продажа осуществлялась по образцам. Кроме того, общая площадь арендуемого помещения по данному адресу превышает 150 кв.м., а потому не соблюдены все условия для применения специального режима в виде ЕНВД.

По мнению инспекции, в проверяемом периоде ИП Ленчуков В.В. осуществлял оптовую и розничную торговлю электротоварами через стационарную торговую сеть, расположенную по адресу: г. Глазов, ул. Пряженникова, 6, коп. 14, соответственно, данная деятельность, подпадала под обложение ЕНВД и под общий режим налогообложения.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что по договору аренды от 11.01.2008 ИП Ленчуковым В.В. в 2008 г.. использовалось указанное нежилое помещение.

При этом, общая площадь аренды составляла 170кв.м., в том числе площадь торгового зала - 27,60кв.м., площадь для размещения складских и подсобных помещений - 142,40кв.м. Согласно договору от 11.01.2009, предпринимателем на правах аренды под площадь торгового зала использовалось 58,80кв.м., площадь складских и подсобных помещений - 111,20кв.м.

Предпринимателем в ходе проверки также представлен инвентаризационный план спорного помещения, согласно которому площадь складского помещения составила 85,38кв.м., соответственно, площадь торгового зала составила менее 150 кв.м.

Судом первой инстанции верно установлено, что помещение склада не предназначено для свободного прохода покупателей, оборудовано стеллажами для длительного хранения товара.

Доводы предпринимателя о том, что им осуществляется торговля по образцам, материалами дела не подтверждается.

Наоборот, из протокола осмотра N 1 от 16.11.10 (л.д.116-120, т.10), протоколов допросов покупателей (свидетелей) (л.д. 97-104, л.д.121-139, т.10) следует, что спорное помещение является торговым залом, а не выставочным. В торговом зале находится столик с ККТ, товар на витринах не муляжи и не образцы, периодически обновляется, по мере расходования запасов на складе покупателям продается товар с витрины. В этом торговом зале имеются свободные проходы для покупателей, витрины для выкладки продаваемого товара, ККТ для обслуживания покупателей.

Таким образом, материалами дела подтверждается и предпринимателем не доказано обратного, что предпринимателем используется помещение площадью менее 150кв.м. под торговый зал, соответственно, осуществление розничной торговли в спорном помещении подпадает под деятельность, облагаемую ЕНВД.

В связи с чем, при одновременном осуществлении оптовой и розничной торговли в целях налогообложения в спорный период предприниматель в силу положений п.7 ст. 346.26 и п. 4 ст. 170 НК РФ обязан был вести раздельный учет операций по реализации, доходов и расходов от разных видов деятельности.

Объектом обложения НДС признается реализация товаров (пп. 1 п.1 ст.146 НК). Налоговая база при реализации товаров определяется как стоимость этих товаров (п.1 ст.154 НК).

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик НДС обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товаров (работам, услугам), а том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и неподлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль (НДФЛ), не включается.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на установленные налоговые вычеты - суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), в том числе для их перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им товаров (работ, услуг), на основании счетов-фактур, выставленных продавцами.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, выраженной в определениях от N 25.01.2007 N 83-О-О, от 02.10.2007 N 715-О-П, в Постановлениях от 25.01.2001 N 1-П, от 23.01.2007 N 1-П, следует, что под "раздельным учетом" в целях применения положения Налогового кодекса по ЕНВД и НДС понимается такой учет хозяйственных операций налогоплательщика, который имеет организацию (ведутся предусмотренные Налоговым кодексом документы (книги покупок, книги продаж, налоговые декларации, журнал учета выставленных и полученных счетов-фактур); оформляются первичные учетные документы соответствующие требованиям ФЗ N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", из которых однозначно видно, какие операции совершались, кто являлся контрагентом налогоплательщика.

Пунктом 4, 7 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, разработанного в соответствии с п.2 ст. 54 НК РФ и утвержденного приказом от 13.08.2002 Министерства финансов РФ N 86н, Министерства РФ по налогам и сборам N БГ-3-04/430 установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно правовой норме, содержащейся в п.9 ст. 274 НК РФ, в случае невозможности разделения расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, они определяются пропорционально доле доходов от деятельности, относящейся к данному налоговому режиму, в общем доходе по всем видам деятельности.

Согласно п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В статье 346.27 НК РФ дано понятие розничной торговли - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится, в том числе, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети)

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов

Из материалов дела, следует, что предпринимателем не велся раздельный учет.

Весь НДС при покупке товара согласно книге покупок и первичных документов (счетов-фактур) за 2008 г.. и 2 квартал 2009 г.. был принят предпринимателем к вычету без разделения сумм НДС в отношении товаров, реализация которых подлежит налогообложению НДС и сумм НДС в отношении товаров, реализация которых прошли через розницу и должна быть освобождена от уплаты НДС, следовательно, НДС должен быт учтен в стоимости товара. Расходы по деятельности ЕНВД учтены по общему режиму налогообложения.

Налоговым органом установлено и предпринимателем не доказано обратного, что отпуск со склада по складской накладной, где контрагент указан "розница" - это отпуск физическим лицам, данные суммы отражены в книге кассира-операциониста. При этом, налогоплательщиком выручка, полученная по контрольно-кассовой технике за 2008 г.. в сумме 6 185 241 руб., за 2009 г.. в сумме 10 161 854 руб. не отражена в доходе по общему режиму налогообложения.

На основании указанных данных определено занижение ЕНВД и завышение вычетов по НДС в установленных по решению налогового органа суммах.

Кроме того, неполная уплата ЕНВД в сумме 117 561 руб. образовалась в виду расхождений по представленным налоговым декларациям по ЕНВД за период 2008-2009 г.. и данных в правоустанавливающих документах и занижения величины физического показателя.

Доказательств опровергающих выводы налогового органа предпринимателем ни в материалы дела, ни вместе с апелляционной жалобой в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

При таких обстоятельствах, с учетом методики, используемой налоговым органом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что предпринимателем не представлено доказательств не правомерного доначисления НДС, ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

В силу п.1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиком от источников в РФ и (или) от источников за пределами РФ.

На основании п.1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В силу п.1 ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с п.3 ст. 210 НК РФ, указанные в п.1 ст. 227 НК РФ (в том числе - физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность), имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения для целей налогообложения, установленному главой НК РФ "Налог на прибыль организаций".

Из п. 1 ст. 252 НК РФ следует, что в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН определяется аналогично налоговой базе по НДФЛ.

Как установлено, ранее предпринимателем не велся раздельный учет по разным видам деятельности. При этом, судами установлена правомерность выводов налогового органа об отнесении деятельности по продаже в розницу через магазин по ул. Пряженникова, д.6, корп. 14 к ЕНВД.

В соответствии с п.1 ст. 272, п.9 ст. 274 НК РФ расходы организации, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов организации. Указанная пропорция у предпринимателей определяется, исходя из суммы полученного дохода, по доходу которых подлежит налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей сумме полученного дохода за налоговый период.

В связи с отсутствием раздельного учета, налоговым органом расходы распределены пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всего дохода, соответственно доначисление соответствующих сумм НДФЛ и ЕСН является правомерным.

Учитывая изложенное, оценив в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ представленные в дело документы, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявленные требования предпринимателя не подлежат удовлетворению.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает в качестве обстоятельств, которые могли бы быть признаны смягчающими налоговую ответственность: тяжелое материальное положение, совершение правонарушения впервые.

По мнению суда апелляционной инстанции, оснований для удовлетворения требований заявителя в части признания данных обстоятельств, смягчающими налоговую ответственность, нет.

Ни материалы дела, ни апелляционная жалоба не содержат доказательств, подтверждающих наличие смягчающих вину обстоятельств.

Кроме того, о применении смягчающих обстоятельств и снижении штрафных санкций предпринимателем не заявлено в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа правомерно, в связи с чем решение суда не подлежит отмене, жалоба - удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на заявителя жалобы в сумме 100 руб., по иску-200руб.

Излишне уплаченная госпошлина по иску и апелляционной жалобе в суммах 1800 руб. и 1900 руб. на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату ИП Ленчукову В.В. из доходов федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 13.05.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ИП Ленчукову В.В. из доходов федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в сумме 1800 (одна тысяча восемьсот) рублей и 1900 (одна тысяча девятьсот) рублей по платежному поручению N 2218 от 28.02.2011 и чеку-ордеру от 07.06.2011 N 2.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова В.Г. Голубцов