Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 16АП-1685/11

г. Ессентуки

28 июля 2011 г.

Дело N А22-2517/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Семенова М.У. Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 22 апреля 2011 г. по делу N А22-2517/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Морозова Валерия Ивановича

о признании недействительными ненормативных правовых актов Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Калмыкия, (судья Шевченко В.И.),

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой Службы России N 2 по Республике Калмыкия: Анджаева Н.В.. по доверенности N 03-46/07912 от 26.07.11 г., Бадмаев М.Х. по доверенности N 03-46/07439/1 от 12.07.11 г.;

от Морозова В. И.: Санджинова О.С. по доверенности от 09.11.09 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Морозов Валерий Иванович (далее - Заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением, в котором просил суд признать недействительными: решение от 08.04.2009 N 10-37/3 и требование от 09.07.2009 N 404 в части начисления:

-недоимки по НДС за 2006 г.. в сумме 545 492 руб.;

-недоимки по НДФЛ за 2006 г.. в сумме 14 638 руб.;

-недоимки по ЕСН за 2006 г.. в сумме 13 647 руб.;

-недоимки по ЕСХН за 2007 г.. в сумме 32 107 руб.;

-штрафов по НДС за 2006 г.. в сумме 1 560 345 руб.;

-штрафов по НДФЛ за 2006 г.. в сумме 2 928 руб. ;

-штрафов по ЕСН за 2006 г.. в сумме 28 659 руб.;

-штрафов по ЕСХН за 2007 г.. в сумме 15 991 руб.; -пеней по НДС за 2006 г.. в сумме 188 740 руб. ; -пеней по НДФЛ за 2006 г.. в сумме 3 387 руб.; -пеней по ЕСН за 2006 г. в сумме 3 158 руб.; -пеней по ЕСХН за 2007 г.. в сумме 6 456 руб. 13 коп.;

- решение N 1617 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя от 19.08.2009 и постановления о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя от 19.08.2009 N 1583, от 15.10.2009 N 2747, от 28.10.2009 N 2909, от 06.12.2009 N 3020, от 11.02.2010 N 197, от 25.05.2010 N 700, от 02.08.2010 N 1446, от 28.06.2010 N 944.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 22 апреля 2011 г. требования удовлетворены полностью. Решение суда мотивировано тем, что налоговая инспекция неправильно определила налоговую базу, так как поступления на расчетный счет предпринимателя денежных средств, подтвержденные выпиской банка фактически оказались заемными средствами, не являющимися объектом налогообложения; оснований для начисления НДФЛ и ЕСН не имелось, так как расходы превысили сумму дохода; предприниматель не являлся плательщиком ЕСХН, поэтому оснований для начисления этого налога не имелось.

Налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований предпринимателя.

Предпринимателем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, так как в апелляционной жалобе, поданной в вышестоящий налоговый орган, решение налоговой инспекции обжаловалось лишь частично.

Указывает, что у предпринимателя отсутствовал налоговый учет на момент проверки, поэтому налоговая база по НДС определена по выписке банка о движении денежных средств и сведениям о доходах, отраженных в декларации и НДФЛ; при расчете НДФЛ и ЕСН предприниматель завысил сумму расходов, включив полученные из кассы денежные средства как расходы на заработную плату; предприниматель является плательщиком ЕСХН, так как подавал декларацию, но при исчислении налога допустил занижение налоговой базы. Считает, что суд необоснованно принял документы, не представлявшиеся во время проверки. Считает, что договоры займа являются ничтожными сделками, совершенными взаимозависимыми лицами с целью ухода от налогов.

В судебном заседании представители Межрайонной инспекции Федеральной Налоговой Службы России N 2 по Республике Калмыкия: Анджаева Н.В., Бадмаев М.Х. поддержали доводы изложенные в апелляционной жалобе.

Управление ФНС в отзыве поддерживает апелляционную жалобу и просит рассмотреть дело без участия их представителя.

Ходатайство удовлетворено.

Предприниматель просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, так как решение суда является законным.

В судебном заседании представитель Морозова В. И.: Санджинова О.С. возражал против доводов апелляционной жалобы.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Инспекция в период с 20.10.2008 по 19.12.2008 провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов им сборов, а также по страховым взносам за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки Инспекцией был составлен акт N 10-34/2 выездной налоговой проверки от 23.01.2009 (т.1, л.д. 11-18), который направлен почтой.

Уведомление о рассмотрении материалов проверки 08.04.2009 вручено предпринимателю под расписку 07.04.2009.

08.04.2009 без участия предпринимателя, уведомленного надлежащим образом, принято решение N 11 - 37/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, доначислен: НДС за 1 квартал 2006 г. в сумме 176 063 руб., за 2 квартал 2006 г. 106 262 руб., за 3 квартал 2006 г.. 96 499 руб., за 4 квартал 2006 г. 166 668 руб.; налог на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве предпринимателей, в сумме 14 638 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 9 962 руб., единый социальный налог, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 1 092 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 2 593 руб.; единый сельскохозяйственный налог в сумме 79 957 руб. Начислена пеня по состоянию на 08.04.2009 в сумме 206 824 руб., в том числе: по НДС за 1 квартал 2006 г.. в сумме 70 018 руб., за 2 квартал 2006 г.. в сумме 38 436 руб., за 3 квартал 2006 г. в сумме 31 505 руб., за 4 квартал 2006 г. в сумме 48 781 руб., по налогу на доходы физических лиц, зарегистрированных в качестве предпринимателей, за 2006 г. в сумме 3 387 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет, за 2006 г.. в 2 305 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, за 2006 г. в сумме 253 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в территориальные фонды обязательного медицинского страхования за 2006 г.. в сумме 600 руб., по единому сельскохозяйственному налогу за 2007 г. в сумме 11 539 руб. Предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа за совершение налогового правонарушения по ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС за 2006 г.. в сумме 1 451 246 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФБ, за 2006 г.., в сумме 18 928 руб., по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, за 2006 г.. в сумме 2 075 руб., по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, за 2006 г. в сумме 4 927 руб., по ст. 122 НК РФ за неуплату налогов, в части НДС за 2006 г.. в сумме 109 099 руб., в части НДФЛ за 2006 г.. в сумме 2 928 руб., в части ЕСН, зачисляемого в ФБ, за 2006 г.., в сумме 1 992 руб., в части ЕСН, зачисляемого в ФФОМС, за 2006 г.., в сумме 218 руб., в части ЕСН, зачисляемого в ТФОМС, за 2006 г.. в сумме 519 руб., в части ЕСХН за 2007 г.. в сумме 15 991 руб. (т. 1, л.д. 9-19).

Всего начислено налогов 653 734 рубля, пени 206 824 рубля, штрафы 1 607 923 рубля.

Не согласившись с данным решением 22.04.2009, предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия с апелляционной жалобой (т.4, л.д.88-89).

01.06.2009 УФНС России по РК приняло решение, которым апелляционная жалоба была оставлена без удовлетворения (т. 4, л.д. 106-109).

На основании оспариваемого решения налоговой инспекцией было выставлено требование N 404 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.07.2009, в котором Заявителю предлагалось уплатить задолженность в срок до 27.07.2009, в том числе налогов 653 734 рубля, пени 206 824 рубля, штрафы 1 607 923 рубля (том 1 л.д. 21).

19.08.2009 в связи с неисполнением в установленный срок требования налоговая инспекция вынесла решение N 1617 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика от 19.08.2009 и постановление N 1583 о взыскании налогов 653 734 рубля, пени 206 824 рубля, штрафа 1 607 923 рубля за счет имущества (том 1 л.д. 69-70, 73-74).

Полагая, что названные ненормативные акты являются незаконными и нарушают его права, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как следует из материалов дела, предприниматель, получив решение управления по почте 02.06.2009, в суд обратился 19.11. 2009, пропустил трехмесячный срок обращения в суд, предусмотренный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и заявил ходатайство о его восстановлении (том 1 л.д. 50), в котором указал, что пропуск срока вызван длительным пребыванием на лечении, что подтверждено справкой медицинского учреждения.

Названные причины являются уважительными, подтверждены документально, поэтому срок подлежал восстановлению.

Суд первой инстанции не вынес определения о восстановлении срока, и рассмотрел спор по существу.

При рассмотрении этого вопроса апелляционный суд по аналогии применяет правовую позицию ВАС РФ, выраженную в Постановлении Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В пунктах 15, 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 24.03.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано: "15. Согласно требованиям части 3 статьи 259 АПК РФ во взаимосвязи с частью 4 статьи 117 Кодекса и с учетом положений статей 261, 264 Кодекса ходатайство о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы рассматривается судьей единолично без извещения лиц, участвующих в деле, одновременно с решением вопроса о принятии жалобы к производству. Ходатайство о восстановлении срока оставлению без движения не подлежит. Проверка жалобы на соответствие требованиям статьи 260 АПК РФ о форме и содержании апелляционной жалобы проводится в случае удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного срока.

17. Если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение дела, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ".

Апелляционный суд учитывает, что причины пропуска срока являются уважительными и срок подлежал восстановлению, суд первой инстанции принял ходатайство, не отклонил его, а рассмотрел дело по существу, доказательств недостоверности документа медицинского учреждения не представлено, поэтому приходит к выводу о том, что препятствий для рассмотрения дела судом первой инстанции по существу не имелось, оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований по мотиву пропуска срока на оспаривание ненормативного акта не имеется.

При рассмотрении вопроса о досудебном порядке урегулирования спора установлено следующее.

В соответствии со статьей 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 102.1 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Как следует из текста апелляционной жалобы, предприниматель на первой странице указывал о несогласии с решением полностью и просил изменить его. По тексту частично признавал наличие дохода и заявлял о том, что налоговая инспекция неправомерно учла в качестве дохода заемные средства, выражал несогласие со штрафами.

По результатам рассмотрения жалобы УФНС по РК оставила решение налоговой инспекции в полном объеме и сочло его вступившим в законную силу.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Последствием оставления искового заявления без рассмотрения является возможность истца вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения (часть 3 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указанное означает, что в случае отмены оспариваемых инспекцией судебных актов и оставления заявления общества без рассмотрения судом надзорной инстанции общество должно будет для последующей защиты прав и законных интересов вновь обратиться в управление с надлежаще оформленной жалобой.

Статьей 139 Кодекса установлены сроки подачи жалобы (в том числе повторной жалобы) в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу: три месяца - на подачу апелляционной жалобы на решение налогового органа, не вступившее в законную силу, год - на решение налогового органа, вступившее в законную силу, исчисляемый с момента вынесения обжалуемого решения.

В данном случае предметом обжалования являются вступившее в законную силу решения инспекции, принятые 08.04.2009, сроки обжалования которого в досудебном порядке к настоящему времени истекли.

Повторная жалоба общества в управление влечет оставление этой жалобы без рассмотрения в силу указанной нормы Кодекса и указаний МНС России, изложенных в Письме от 05.04.2001 N ВП-6-18/274@.

Предприниматель при таком развитии событий лишается установленной статьей 46 Конституции Российской Федерации и статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантии права на судебную защиту прав и законных интересов.

Данная правовая позиция выражена в Определение ВАС РФ от 27.05.2011 N ВАС-4953/11 по делу N А55-5726/2010.

На основании изложенного довод апелляционной жалобы о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора отклоняется.

При проверке решения налоговой инспекции на соответствие требованиям НК РФ по существу налоговых правонарушений установлено.

1. Налог на добавленную стоимость.

В силу п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС, в частности, признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить суммы НДС на налоговые вычеты.

Выездной налоговой проверкой установлено, что согласно банковским выпискам Калмыцкого регионального филиала ОАО "Россельхозбанк" за 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года сумма дохода составила 1 376 830 руб.

Согласно объяснениям, взятым у ИП Морозова В. И. госналогинспектором 26.03.2009, в налоговой декларации по НДФЛ за 2006 год им задекларирован доход в сумме 5 236 800 руб. Разница с суммой, поступившей на расчетный счет, составила 3 859 970 руб. Разница объясняется тем, что он получал денежные средства от реализации сельскохозяйственной продукции за наличный счет, а также иных хозяйственных операций, в числе которых мена сельскохозяйственных животных на зерно, сено (т.3, л.д. 84,85).

В связи с отсутствием ведения учета доходов индивидуальным предпринимателем Морозовым В.И. в 2006 году доход в размере 3 859 970 руб. равными долями по 964 992 руб. был включен Инспекцией в его налогооблагаемую базу 1, 2, 3, 4 кварталов 2006 года налога на добавленную стоимость.

Всего в налоговую базу за 1-4 кварталы 2006 года налоговая инспекция включила 5 236 800 рублей, из них доходы 1 376 830 руб. (по выписке банка) и доходы, указанные предпринимателем 3 859 970 руб. Применяя расчетный метод, налоговая инспекция начислила поквартально НДС за 2006 г. в сумме 545 492,00 руб., в том числе за 1 квартал в сумме 176 063,00 руб., за 2 квартал в сумме 106 262,00 руб., за 3 квартал в сумме 96 499,00 руб., за 4 квартал в сумме 166 668,00 руб.; пени по НДС за 2006 г.(188 740,00 руб.): за 1 квартал в сумме 70 018,00 руб., за 2 квартал в сумме 38 436,00 руб., за 3 квартал в сумме 31 505,00 руб., за 4 квартал в сумме 48 781,00 руб.; штраф по НДС за 2006 г.(1 560 345,00 руб.): за непредставление деклараций п. 2 ст. 119 НК РФ штраф 1 451 246,00 руб., в том числе: за 1 квартал в сумме 545 795,00 руб., за 2 квартал в сумме 297 534,00 руб., за 3 квартал в сумме 241 248,00 руб., за 4 квартал в сумме 366 669,00 руб.; за неуплату НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме109 099,00 руб.: за 1 квартал в сумме 35 213,00 руб., за 2 квартал в сумме 21 252,00 руб., за 3 квартал в сумме 19 300,00 руб., за 4 квартал в сумме 33 334,00 руб.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы имеют право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги;

На момент проведения налоговой проверки налоговая инспекция установила отсутствие учета у предпринимателя, поэтому была вправе провести определение налога расчетным путем в порядке, установленном НК РФ.

При рассмотрении дела в суде предприниматель восстановил учет и представил в суд документы, подтверждающие источник происхождения сумм, зачисленных на расчетный счет, и принятых налоговой инспекцией для определения налоговой базы, а также первичные документы, подтверждающие доходы и расходы, операции по приобретению и реализации товаров.

Судом перовой инстанции правомерно приняты эти документы в качестве доказательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П, при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы.

Исходя из пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, факт непредставления доказательства в ходе налоговой проверки не исключает возможности его представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, сведения о полученном доходе в сумме 1 376 830 руб. подтверждены выпиской банка. Проверку достоверности этих сведений налоговая инспекция не проводила, встречных проверок всех контрагентов, перечисливших эти денежные средства, не провела, характер поступивших денежных средств (расчеты за реализованные товары, работы услуги, заемные средства и т.д.) не установила. Указанные предпринимателем доходы в сумме 3 859 970 руб. также приняты налоговой инспекцией в качестве налоговой базы без проверки, на основании объяснений предпринимателя.

Представляя в суд первичные документы, предприниматель и его представитель пояснили, что доходы в сумме 3 859 970 руб. указаны ошибочно, вследствие некомпетентности в состав доходов включены суммы, являющиеся заемными денежными средствами.

Сведения, содержащиеся в выписке банка, не могут быть автоматически отнесены к доходам от реализации продукции.

Согласно отчетности по форме 0409202 "Отчет о наличном денежном обороте", утвержденной Указанием Банка России от 12.11.2009 г.. N 2332-У (ред. от 13.12.2010 г..) "О перечне, формах и порядке составления и предоставления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации", оборот наличных денег, проходящих через кассы кредитных организаций и входящих в их состав внутренних структурных подразделений, в т.ч. поступления на счета индивидуальных предпринимателей денежной наличности, отражаются по символам. Поступления наличных денег на счет индивидуальных предпринимателей отражаются по символу 19: "Поступления наличных денег на счета индивидуальных предпринимателей, а также физических лиц, занимающихся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой, независимо от указанного в объявлении на взнос наличными источника их поступления".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выписка банка при отсутствии иных документов, подтверждающих наличие хозяйственных операций, не может служить достаточным доказательством для установления факта поступления денежных средств на расчетный счет налогоплательщика в качестве оплаты за реализованные товары (работы, услуги), а только свидетельствует о зачислении денежных средств на счет.

Предпринимателем в материалы дела представлены: договор займа от 10.01.2006 N 1, по которому Люрупов В. В. передал Заявителю заем на сумму 1 065 000 руб. под проценты в размере 24% годовых с момента получения суммы до момента возврата (до 20.01.2009).; договор займа от 03.02.2006 N 2, по которому Люрупов В.В. передал Заявителю заем на сумму 150 000 руб. под проценты в размере 24% годовых с момента получения суммы до момента возврата (до 20.07.2009); договор займа от 20.11.2006, по которому Люрупов В.В. передал Заявителю заем на сумму 155 000 руб. под проценты в размере 24% годовых с момента получения суммы до момента возврата (до 20.11.2009); договор займа от 28.06.2007, по которому ООО "АПК "Кетченеры" передало Заявителю денежные средства в размере 800 000 руб. в срок до 31.12.2006 под 13% годовых; договор займа от 15.03.2006, по которому Васильев Б.Б. передал Заявителю в пользование денежные средства в размере 350 000 руб. в срок до 31.12.2006 под 13% годовых; договор займа от 15.03.2006, по которому Бамбушев С.Ш. передал Заявителю в пользование денежные средства в размере 410 000 руб. в срок до 31.12.2006 под 13% годовых; договор займа от 15.03.2006, по которому Басанов Г.А. передал Заявителю в пользование денежные средства в размере 250 000 руб. в срок до 31.12.2006 под 13% годовых; договор о временной финансовой помощи (беспроцентного займа) N б/н от 11.12.2006, по которому ООО "Лотос" передало Заявителю денежную сумму в целях оказания временной финансовой помощи в размере 460 000 руб. на срок 30 дней.

Всего займы и кредиты за 2006 год составили 13 557 000 рублей, в том числе займы 4 197 000 рублей.

В судебном заседании представитель предпринимателя пояснила, что в банк вносились наличными денежными средствами заемные средства, впоследствии использовавшиеся в хозяйственной деятельности в качестве оплаты за товары, работы, услуги.

НДС в этих суммах не выделялся.

Материалами дела, пояснениями сторон, а также заявлением представителя предпринимателя, поданным в апелляционный суд, подтверждено, что из суммы 1 376 830 руб., принятой налоговой инспекцией по банковской выписке, 1 324 000 рублей являются заемными средствами.

Остальная сумма - 52 830 рублей (в т.ч. НДС 1 802,74 рублей) является доходом предпринимателя.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в 2006 году Заявителем были заключены 2 сделки по реализации товаров - с СПК "Первомайское" и ФГУП "Государственная заводская конюшня "Калмыцкая". Полученный доход - 52 830 руб. 18 коп., в т.ч. НДС - 1 802 руб. 74 коп.

Кроме того, налоговая инспекция настаивает, что доход (за минусом займов) составил 852 830,18 рублей, что следует из арифметических подсчетов.

В судебном заседании представитель предпринимателя на вопрос суда пояснила, что предпринимателя сумму НДС с доходов не признает и не имеет намерений отказываться от иска в этой части, так как считает, что решением налоговой инспекции нарушены их права, поскольку исчисление НДС произведено с нарушением НК РФ. Из представленных в суд документов следует, что предприниматель произвел расходы по операциям по приобретению товаров всего в сумме 10 160 000 рублей (в том числе НДС 525 963,04 рубля), поэтому НДС должен быть исчислен с учетом налоговых вычетов, что предполагается сделать путем подачи самостоятельной декларации.

Данный довод налогоплательщика является правомерным. Поскольку представленные документы по оплате за приобретенные товары не были предметом налоговой проверки и не учитывались при исчислении НДС, то оснований для вывода о правомерности начисления НДС с дохода не имеется. Поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации право исчислять налог предоставлено налогоплательщику или налоговому органу, а суды осуществляют судебный контроль путем проверки на соответствие НК РФ решений налоговых органов, то исчисление налога судом на основании представленных доказательств выходит за пределы заявленных требований и полномочий суда и может повлечь нарушение прав налогоплательщика на исчисление налога в порядке, предусмотренном статьями 152,153, 171,172 НК РФ.

Довод налоговой инспекции о том, что договоры займа с ООО "АПК "Кетченеры" являются ничтожными, отклоняется, так как решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.07.2010 по делу А22-681/2010 отказано в удовлетворении иска налоговой инспекции о признании их недействительными (ничтожными сделками).

Другие договоры займа соответствуют установленным требованиям, приняты сторонами к исполнению. Доказательств того, что полученные по ним денежные средства не носили заемный характер, суду не представлено.

Налоговой инспекцией не доказано наличие налоговой базы для исчисления НДС, поэтому начисление налогов, пеней и штрафа по статье 122 НК РФ является неправомерным, а решение недействительным.

2. Налог на доходы физических лиц и единый социальный налог.

В соответствии с пунктами 1,2 статьи 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками: от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации; 2) от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии со статьей 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 235 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2006 году) индивидуальные предприниматели являлись плательщиками единого социального налога.

На основании п. 2 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленному для плательщиков налога на прибыль.

Предприниматель представил налоговую декларацию по НДФЛ за 2006 год, согласно которой доход составил 5 326 800 рублей, расход 5 213 340 рублей, НДФЛ к уплате 3050 рублей.

Как следует из решения налоговой инспекции, при проверке декларации установлено, что расходы завышены на 112 600 рублей. Данная сумма получена предпринимателем из кассы как заработная плата по расходным кассовым ордерам (том 1, л.д. 123, 139, 145). Поскольку предприниматель не является наемным работником и не получает заработную плату, других наемных работников у него не имеется, налоговая инспекция пришла к выводу, что эта сумма является доходом предпринимателя, которая подлежит обложению НДФЛ и ЕСН.

Налоговой инспекцией начислен: НДФЛ за 2006 г. в сумме 14 638,00 руб.; пени в сумме 3 387,00 руб.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2 928,00 руб.; ЕСН за 2006 г. в сумме 13 647,00 руб. в том числе: в федеральный бюджет в сумме 9 962,00 руб., в ФФОМС в сумме 1 092,00 руб., в ТФОМС в сумме 2 593,00 руб.; пени в сумме 3 158,00 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 2 305,00 руб., в ФФОМС в сумме 253,00 руб., зачисляемому в ТФОМС в сумме 600,00 руб.; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2 729,00 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 1 992,00 руб., в ФФОМС в сумме 218,00 руб., в ТФОМС в сумме 519,00 руб.;

При проверке правильности исчисления НДФЛ и ЕСН установлено, что налоговая инспекция не проверяла по первичным документам и регистрам величину доходов, а согласилась с суммой доходов, указанных налогоплательщиком.

Как следует из решения и подтверждается представителями налоговой инспекции в судебном заседании, расходную часть проверили по документам.

Налогоплательщик не оспаривает получение суммы 112 600 рублей в качестве дохода, но утверждает, что расходы в декларации и в решении налоговой инспекции определены неправильно. Согласно представленным в суд документам, расходы составили 10 160 000 руб. (в т.ч. НДС 525 963 руб. 04 коп.), поэтому фактически налоговой базы не имеется.

Расходы предпринимателя направлены на оплату товаров, работ услуг подтверждаются следующими документами: договор от 20.12.2005, счет-фактура N 541 от 20.12.2005, накладная N 541 от 20.12.2005, платежное поручение N 2 от 16.01.2006, договор поставки от 02.02.2006, счет-фактура N 52 от 03.02.2006, товарная накладная N 52 от 03.02.2006, платежное поручение N 5 от 03.02.2006. договор купли-продажи от 06.02.2006, счет-фактура N 1 от 06.02.2006, платежное поручение N 6 от 07.02.2006, договор поставки от 15.02.2006, счет-фактура N 61 от 15.02.2006, накладная N 61 от 15.02.2006, платежное поручение N 5 от 15.02.2006, счет-фактура N 25 от 20.02.2006, платежное поручение N 6 от 26.02.2006, договор поставки от 20.03.2006, счет-фактура N 1 от 24.03.2006, накладная N 126 от 24.03.2006, платежное поручение N 9 от 24.03.2006, договор поставки от 20.03.2006, счет-фактура N 126 от 24.03.2006, платежное поручение N 10 от 24.03.2006, договор купли-продажи от 08.06.2006, счет-фактура N 1 от 08.06.2006, счет-фактура N 2 от 08.06.2006, платежное поручение N 12 от 07.07.2006, договор поставки от 28.06.2006, счет-фактура N 2 от 28.06.2006, накладная N 2 от 28.06.2006, платежное поручение N 14 от 07.07.2006, договор от 09.10.2006, счет-фактура N 4 от 09.10.2006, накладная N 4 от 25.10.2006, платежное поручение N 15 от 23.10.2006, договор купли-продажи от 09.10.2006 на сумму 600 000,00 руб., счет-фактура N 5 от 09.10.2006, накладная N 5 от 25.10.2006, платежное поручение N 16 от 23.10.2006, договор купли-продажи от 25.10.2006, счет-фактура N 102 от 25.10.2006, платежное поручение N 17 от 25.10.2006, договор поставки от 20.11.2006, счет-фактура N 3 от 20.11.2006, накладная N 3 от 20.11.2006, платежное поручение N 18 от 24.11.2006, договор от 17.11.2006, счет-фактура N 887 от 24.11.2006, платежное поручение N 19 от 24.11.2006.

Довод апелляционной жалобы о том, что сделки с ООО "Агрофирма "Гашун", ООО "Аква-Терм", СПоК "Новый" являются ничтожными направленными на необоснованное получение налоговой выгоды, так как заключены взаимозависимыми лицами, поскольку предприниматель Морозов В.И. является учредителем и генеральным директором ООО "Агрофирма "Гашун", ООО "Аква-Терм", и учредителем СПоК "Новый", отклоняется.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из содержания статей 20 и 40 Кодекса следует, что установление взаимозависимости имеет целью исключительно проверку правильности применения цен по сделкам. (Определение ВАС РФ от 31.03.2010 N ВАС-1124/10 по делу N А35-369/08-С18).

Как следует из материалов дела, правильность применения цен по сделкам не оспаривается. Доказательств того, что сделки реально не совершались, суду не представлено. Юридические лица являются действующими, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ, доступными для целей налогового контроля. То обстоятельство, что в договоре подряда с ООО "Аква-Терм" неверно указан ИНН, не опровергает реальности сделки, так организация идентифицируется по иным признакам, указанным в договоре (наименование, адрес, реквизиты, руководитель и т.д.).

Ссылка на то, что актом сверки подтверждается задолженность, отклоняется, так как налоговая инспекция проводит в данном случае один эпизод расчетов, не анализируя взаимоотношения в целом. Довод о том, приобретение коров по счетам-фактурам от 14.09.2007 у КФХ Дарминова Д.И. не может быть реальным, так как согласно выписке из ЕГРЮЛ КФХ прекратило деятельность в январе 2007, отклоняется как не имеющий отношения к данному эпизоду, поскольку НДФЛ и ЕСН исчислялись за 2006 год.

Решение налоговой инспекции в этой части не соответствует требованиям НК РФ, так как налоговой инспекцией неправильно определена налоговая база для исчисления НДФЛ и ЕСН.

Что касается штрафа на непредставление деклараций по НДС и ЕСН, исчисленного на основании статьи 119 НК РФ, то решение в этой части также является недействительным.

В соответствии со статьей 119 НК РФ штраф исчисляется в размере 5 %, но не более 30% от суммы налога, подлежащего уплате. Поскольку решение о начислении налогов является неправомерным, то начисление штрафа также является неправомерным.

3. Единый сельскохозяйственный налог.

Оспариваемым решением налоговой инспекции начислен ЕСХН за 2007 г. в сумме 32 107,00 руб., пени в сумме 3 407,70 руб.,

В соответствии со ст. 346.1 НК РФ система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог) (далее в настоящей главе - единый сельскохозяйственный налог) устанавливается настоящим Кодексом и применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся сельскохозяйственными товаропроизводителями в соответствии с настоящей главой, вправе добровольно перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно ст. 346.2 НК РФ налогоплательщиками единого сельскохозяйственного налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся сельскохозяйственными товаропроизводителями и перешедшие на уплату единого сельскохозяйственного налога в порядке, установленном настоящей главой (п.1).

Согласно ст. 346.3 НК РФ сельскохозяйственные товаропроизводители, изъявившие желание перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога, подают в период с 20 октября по 20 декабря года, предшествующего году, начиная с которого сельскохозяйственные товаропроизводители переходят на уплату единого сельскохозяйственного налога, в налоговый орган по своему местонахождению (месту жительства) заявление. При этом сельскохозяйственные товаропроизводители в заявлении о переходе на уплату единого сельскохозяйственного налога указывают данные о доле дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции, включая продукцию первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства или данные о доле доходов от реализации сельскохозяйственной продукции собственного производства членов сельскохозяйственных потребительских кооперативов, включая продукцию первичной переработки, произведенную данными кооперативами из сельскохозяйственного сырья собственного производства членов этих кооперативов, а также от выполненных работ (услуг) для членов данных кооперативов, в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг), полученном ими по итогам календарного года, предшествующего году, в котором организация или индивидуальный предприниматель подают заявление о переходе на уплату единого сельскохозяйственного налога (п.1).

Налоговая инспекция не подтвердила, что предприниматель является плательщиком ЕСХН.

Судом первой инстанции в предварительном судебном заседании от 16.02.2011 обозревались журналы учета входящей корреспонденции ИФНС России по г. Элисте за октябрь - декабрь 2006 года. В указанный период от ИП Морозова В. И. заявление о переходе на уплату единого сельскохозяйственного налога не поступало. Данное обстоятельство удостоверено подписями представителей лиц, участвующих в деле.

Довод апелляционной жалобы о том, что предприниматель представлял декларацию по ЕСХН, а потому является плательщиком налога, отклоняется, так как переход на специальный режим налогообложения осуществляется путем подачи заявления, а не декларации.

Требование N 404 по состоянию от 09.07.2009 в части предложения уплатить недоимку по по налогам, пени, штрафы, решения и постановления о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, направленные на принудительное исполнение недействительного решения налоговой инспекции, являются недействительными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ненормативные акты налоговой инспекции являются правомерными, не подтвердились.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не полностью исследовал обстоятельства дела, не оценил доказательства и доводы налоговой инспекции, подтвердился.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле;

В нарушение данных требований суд не изложил обстоятельства и доказательства, доводы и мотивы относительно досудебного порядка урегулирования спора, НДФЛ и ЕСН, взаимозависимости лиц, недействительности договоров займа, договоров по приобретению товаров, что повлияло на качество судебного акта.

Как следует из письменных протоколов и аудиозаписи, из пояснений лиц, участвующих в деле, эти вопросы исследовались судом; выводы суда, изложенные в решении, являются правильными. Вопросы, поставленные в апелляционной жалобе, исследованы судом апелляционной инстанции и оснований для отмены судебного решения не установлено, указанное нарушение не повлекло принятия незаконного решения.

В целом суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется. Расходы по делу распределены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 22.04.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

М.У. Семенов И.А. Цигельников