Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 14АП-3829/11

г. Вологда

29 июля 2011 г.

Дело N А52-926/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора города Великие Луки Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 16 мая 2011 года по делу N А52-926/2011 (судья Самойлова Т.Ю.),

установил

прокурор города Великие Луки Псковской области (г. Великие Луки) (далее - прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум" (ИНН 7705880491; ОГРН 1097746071004; г. Москва) (далее - ООО "Оптимум", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 16 мая 2011 года в удовлетворении требований прокурору отказано, обществу возвращены изъятые по протоколу от 16.02.2011 интернет-терминалы в количестве 39 единиц.

Прокурор с судебным актом не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции мотивировочную часть решения Арбитражного суда Псковской области от 16 мая 2011 года изменить, исключив вывод об отсутствии в действиях ООО "Оптимум" состава вмененного правонарушения. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие вывода суда фактическим обстоятельствам дела; на нарушение судом норм материального права.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие сторон.

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы прокурора.

Как видно из материалов дела, 16.02.2011 прокуратурой г. Великие Луки совместно с ОВД по г. Великие Луки проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении интернет-клуба ООО "Оптимум", расположенного по адресу: Великие Луки, ул. Некрасова, д. 3/31.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием интернет-терминалов (игрового оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протоколы осмотра помещения интернет-клуба от 16.02.2011, протоколы изъятия от 16.02.2011, взяты объяснения с посетителей клуба, произведена фотосъмка.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Оптимум" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынесено постановление от 09.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Оптимум" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в связи с тем, что в действиях общества не доказана объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурором нарушена процедура привлечения лица к административной ответственности.

В апелляционной жалобе прокурор просит изменить мотивировочную часть решения, исключив вывод об отсутствии в действиях ООО "Оптимум" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, признать в действиях ООО "Оптимум" указанный состав.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Псковской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция считает, что факт осуществления ООО "Оптимум" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения интернет-клуба от 16.02.2011, фотографиями, полученными в ходе осмотра, протоколом изъятия от 16.02.2011, объяснениями посетителей клуба, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.03.2011.

Так, согласно объяснениям посетителей клуба Челноковой А.Ю., Смирновой М.Г., Петрова С.П. механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба с помощью своего компьютера и программы перевел на терминал сумму кредитов, эквивалентную внесенной денежной сумме (1 кредит - 1 руб.). На терминале уже была установлена игра. Процесс игры заключался в следующем: с помощью кнопок устанавливалась сумма кредита, на которую посетитель желает поиграть; после устанавливается количество минут игры; затем при помощи нажатия кнопки "Enter" сектора, которые изображены на мониторе терминала, начинают крутиться; в случае, если после остановки секторов по установленным линиям выпадает какая-либо комбинация, то начисляется определенное количество кредитов, зависящее от суммы ставки, а в случае, если комбинация не совпала - кредиты теряются. Игра заканчивается по окончанию кредитов либо по желанию игрока. На сумму оставшихся кредитов выдается денежный выигрыш. При этом какие-либо чеки, билеты посетителям не выдавались. При этом ни один из посетителей не указал на то, что ему было предоставлено право пользования Интернетом, напротив, перед началом использования терминала на нем уже была установлена определенная игра.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ данные объяснения являются надлежащими доказательствами. Доказательств, опровергающих названные обстоятельства, обществом в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не приведено.

К имеющимся в деле письменным объяснениям охранника Иванова В.В. суд относится критически, поскольку данное лицо (согласно отметке об этом в объяснениях) состоит в трудовых отношениях с обществом, поэтому может быть заинтересовано в исходе дела, дать неверные объяснения об известных ему обстоятельствах.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении ООО "Оптимум" под видом продажи внутреннего трафика информационной системы "Infointsale", а также предоставления доступа в сеть Интернет деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому общество является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка суда первой инстанции на то, что протокол осмотра помещения интернет-клуба не свидетельствует об осуществлении обществом азартной игры, является ошибочной. Из названного протокола и приложенных к нему фототаблиц следует, что часть расположенного в помещении электронного оборудования находилась в рабочем состоянии, на них установлены заставки с названиями игр, изображены игральные карты, в клубе находилось 15 человек, которые за интернет-терминалами осуществляли игру. Следовательно, указанный протокол наравне с иными материалами дела подтверждает то, что обществом осуществлялась деятельность по организации азартной игры с использованием электронного оборудования.

Вместе с тем жалоба прокурора об изменении мотивировочной части решения Арбитражного суда Псковской области от 16 мая 2011 года по делу N А52-926/2011 путем исключения вывода об отсутствии в действиях ООО "Оптимум" состава вмененного правонарушения, в данном случае не может быть удовлетворена по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 266 названного Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой. Частью 1 статьи 266 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Следовательно, апелляционная инстанция рассматривает спор по существу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Кодекса по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В данном случае прокурор просит исключить из мотивировочной части решения суда вывод, который в ней отсутствует.

Кроме того, в мотивировочной части жалобы прокурора усматривается, что он не согласен и с выводом суда о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.03.2011 в отсутствие представителя ООО "Оптимум", надлежащим образом не извещенного о месте и времени его составления, то есть с нарушениями КоАП РФ.

Следовательно, фактически прокурором обжалуется решение суда в полном объеме.

По мнению прокурора, им предприняты все возможные меры для извещения ООО "Оптимум".

Апелляционная инстанция не может согласиться с данными доводами.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса для составления протокола.

В соответствии с частями 3 - 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; указанные лица вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

На основании части 4.1 статьи 28.2 указанного Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В пункте 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В данном случае постановление о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором вынесено в отсутствие законного представителя ООО "Оптимум", надлежащим образом не извещенного.

В обоснование факта надлежащего извещения общества о времени и месте вынесения постановления прокурором представлены извещение от 18.02.2011 N 84ж-2011 и почтовая квитанция от 18.02.2011 N 08375 (л.д.9-10).

Действительно, извещение направлено генеральному директору общества Степанову В.П. заказным письмом по юридическому адресу общества: г. Москва, ул. Б. Серпуховская, д. 44, оф. 19 (л.д. 50).

Между тем, согласно имеющемуся в деле почтовому конверту со штрих-кодом 08375 корреспонденция адресатом не получена и вернулась прокурору в почтовом конверте с отметкой органа почтовой связи: "адресат по указанному адресу не находится" (л.д. 136) только 12.03.2011, что прокурор в жалобе подтверждает. Значит, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (09.03.2011) прокурор не обладал информацией относительно извещения общества, вынес оспариваемое постановление в отсутствие таких доказательств. Надлежащих доказательств, свидетельствующих о выбытии общества по юридическому адресу, в материалах дела нет, а из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 18.03.2011 N 27383 видно, что юридический адрес общества не изменялся. Также в деле имеется договор аренды недвижимого имущества от 20.09.2010 N 5, согласно которому ООО "Оптимум" арендует помещение по адресу ООО Псковская область, г. Великие Луки, ул. Некрасова, д. 3/31, пом. 15, однако по данному адресу общество не извещалось о возбуждении в отношении его дела об административном правонарушении.

Ссылка подателя жалобы на письмо Замоскворецкой межрайонной прокуратуры от 30.03.2011, подтверждающее, по его мнению, что в ходе проверки установлено отсутствие организации по юридическому адресу, не может быть принята во внимание, поскольку это письмо получено после вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, только при рассмотрении дела в арбитражном суде.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о получении обществом извещения о вызове его законного представителя в административный орган на 09.03.2011для вынесения постановления, в деле не имеется.

Таким образом, вывод суда о том, что прокурором не приняты достаточные меры для надлежащего извещения общества об административном производстве, данные обстоятельства свидетельствуют о лишении общества гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством, является правильным.

Нарушение процедуры вынесения в отношении общества постановления, влекущем невозможность ответчика воспользоваться процессуальными правами, в том числе правом на защиту своих интересов, носит существенный характер и является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований прокурора в привлечении ООО "Оптимум" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суда апелляционной инстанции" (в редакции постановлений Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 61, от 24.03.2011 N 30) разъяснено, что "при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции".

Поскольку в рассматриваемом случае в решении суда вывода "об отсутствии в действиях ООО "Оптимум" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ", не содержится, прокурор не согласен с выводами суда в полном объеме, однако им допущено нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, являющееся самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции путем исключения из нее такого вывода, и указания на это в резолютивной части постановления.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 16 мая 2011 года по делу N А52-926/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора города Великие луки Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина А.В. Потеева