Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 10АП-5967/11

г. Москва

08 августа 2011 г.

Дело N А41-12824/11

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 августа 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Быкова В.П.,

судей Игнахиной М.В., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Лариной Л.Л.,

при участии в заседании:

от истца: Полуниной И.Е., по доверенности от 28.03.2011 г..,

от ответчика: Провоторовой М.А., по доверенности N 42 от 01.08.2011 г..

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ГеоТЭК" на решение Арбитражного суда Московской области от 9 июня 2011 года по делу N А41-12824/11, принятое судьей Бобковой С.Ю., по иску Общества с ограниченной ответственностью "СтройСети" к Обществу с ограниченной ответственностью "ГеоТЭК" о взыскании задолженности в сумме 27 950 761, 53 руб. и неустойки в сумме 1 477 992, 87 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСети" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ГеоТЭК" о взыскании задолженности за поставленную, но неоплаченную тепловую энергию по договору N 01/10 от 01.10.2009 г.. за период с сентября 2010 г. по 31 марта 2011 г.. в сумме 43 746 438,66 руб. и неустойки в сумме 821 876,56 руб. (л.д. 2-3).

До рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика задолженность за поставленную, но неоплаченную тепловую энергию по договору N 01/10 от 01.10.2009 г.. за период с 01.10.2010 г.. по 28.02.2011 г.. в сумме 27 950 761, 53 руб. и неустойку в сумме 1 477 992,87 руб. (л.д. 69-70).

Уточнение исковых требований принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09.06.2011 г.. (л.д. 90-91) суд удовлетворил исковые требования частично и взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 27 950 761 руб. 53 коп.

Суд первой инстанции также произвел перерасчет пени и взыскал ее с ответчика в пользу истца в сумме 1 409 904 руб. 15 коп.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить (л.д. 94-95). Заявитель апелляционной жалобы оспаривает законность решения суда в части суммы взысканной пени, считает, что расчет пени должен быть произведен на сумму его задолженности перед истцом без учета налога на добавленную стоимость (НДС).

В заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержала доводы заявленной апелляционной жалобы и просила отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части. Представила письменные пояснения. В письменных пояснениях ответчик просит также снизить сумму взысканной судом первой инстанции неустойки до 500 000 рублей.

Представитель истца возражала против удовлетворения апелляционной жалобы и просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, между истцом ООО "СтройСети" (поставщик) и ООО "Гео ТЭК" (покупатель) был заключен договор N 01/10 от 01.10.2009 г.. (л.д. 12-15).

Согласно пункту 1.1 указанного договора его предметом является продажа (подача) поставщиком покупателю, присоединенному к тепловой сети поставщика, и покупка покупателем тепловой энергии в виде горячей воды, вырабатываемой в период пусконаладочных мероприятий, осуществляемой в зоне подготовки к вводу в эксплуатацию котельной N 1, расположенной по адресу: Московская область, Красногорский район, Павшинская пойма, - в объемах необходимых для обеспечения тепловой энергией объектов, находящихся в микрорайоне N 1 Павшинской поймы Красногорского района Московской области на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством.

Во исполнение обязательств по договору N 01/10 от 01.10.2009 г.. истец в пользу ответчика в период с октября 2010 года по февраль 2011 года оказал услуги по отпуску тепловой энергии, что подтверждается Актами оказанных услуг: N 250 от 31.102010 г.., N 251 от 30.11.2010 г.., N 279 от 30.11.010г., N 277 от 31.12.2010 г.., N 278 от 31.12.2010г., N 028 от 31.01.2011 г.. и N 057 от 28.02.2011 г.. (л.д. 25-30).

Из содержания пункта 4.3 договора N 01/10 следует, что покупатель обязан произвести оплату тепловой энергии до 15-го числа текущего месяца, следующего за расчетным.

Однако указанное условие договора было нарушено ответчиком. Общая сумма его задолженности перед истцом за потребленную с октября 2010 года по февраль 2011 года тепловую энергию составляет 27 950 761 руб. 53 коп.

Доказательства оплаты задолженности ответчиком ни суду первой инстанции, ни арбитражному апелляционному суду не представлены.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 27 950 761 руб. 53 коп.

За допущенную просрочку в оплате оказанных услуг истец начислил ответчику неустойку в сумме 1 477 992,87 руб., начисленную на основании пункта 4.7 договора N 01/10 от 01.10.2009 г.. (л.д. 72-74).

Пунктом 4.7 договора предусмотрено, что покупатель выплачивает поставщику пени за неоплату потребленной энергии в срок, установленный договором, в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки.

Однако при расчете пени истцом не были учтены платежи ответчика на сумму 3 265 968 руб. 60 коп. по платежным поручениям: N 129 от 15.11.2010 г.. и N 134 от 17.11.2010 г..

Поэтому арбитражным судом первой инстанции произведен перерасчет пени, по результатам которого сумма пени составила 1 409 904 руб. 15 коп.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе (л.д. 94-95), о том, что расчет пени должен быть произведен на сумму его задолженности перед истцом без учета налога на добавленную стоимость (НДС) отклонены арбитражным апелляционным судом как противоречащие действующему законодательству, регулирующему применение мер ответственности за нарушение гражданско-правовых обязательств и практике его применения арбитражными судами.

Как следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 N 5451/09 по делу N А50-6981/2008-Г-10, включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отражает характер названного налога как косвенного.

Следовательно, предъявляемая ООО "СтройСети" к оплате сумма налога на добавленную стоимость является для него частью цены, подлежащей уплате в пользу потребителя по договору - ООО "Гео ТЭК". В данном случае в отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений поставщик - ООО "СтройСети" не вступает.

Из материалов дела следует, что в пункте 3.1 договора N 01/10 от 01.10.2009 г.. (л.д. 13) стороны пришли к соглашению установить стоимость 1 Гкал тепловой энергии в размере 923, 00 руб., включая НДС 18% - 140, 80 руб.

В Актах оказанных услуг: N 250 от 31.102010 г.., N 251 от 30.11.2010 г.., N 279 от 30.11.2010 г.., N 277 от 31.12.2010 г.., N 278 от 31.12.2010г., N 028 от 31.01.2011 г.. и N 057 от 28.02.2011 г.., которые подписаны заказчиком, стоимость тепловой энергии рассчитана с учетом налога на добавленную стоимость (л.д. 25-30).

Взысканная судом первой инстанции неустойка также рассчитана на сумму долга с учетом НДС.

Доводы ответчика о необходимости снижения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки до 500 000 рублей, изложенные в письменных пояснениях по апелляционной жалобе, также отклонены арбитражным апелляционным судом.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исследовав обстоятельства дела, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что сумма взысканной судом первой инстанции неустойки - 1 409 904 руб. 15 коп. является несоразмерной последствиям неисполнения ответчиком обязанности по уплате истцу стоимости потребленной тепловой энергии.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что невозможность исполнения им обязательств перед истцом по своевременной и полной оплате тепловой энергии обусловлена неисполнением перед ответчиком обязательств по оплате тепловой энергии конечными потребителями, также отклонена арбитражным апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Как следует из материалов дела, ответчик является коммерческой организацией. Поэтому он не вправе в обоснование неисполнения своих обязательств перед истцом по договору N 01/10 от 01.10.2009 г.. ссылаться на неисполнение третьими лицами (конечными потребителями) обязательств по оплате ему тепловой энергии.

Доказательств, подтверждающих, что неисполнение ответчиком обязательств перед истцом по оплате тепловой энергии оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, в материалах дела также не имеется.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 9 июня 2011 года по делу N А41-12824/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.П. Быков

Судьи

М.В. Игнахина С.В. Мальцев