Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 12АП-4570/11

г. Саратов

Дело N А12-4148/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "22" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" июля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей: Акимовой М.А., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Афониной Е.О.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Кузнецова Евгения Александровича - Кривоусов М.С. по доверенности от 24.06.2011,

от индивидуального предпринимателя Ивченкова Сергея Владимировича - Мишарев С.А. по доверенности от 30.05.2011,

от прокуратуры - Пухович О.В. служебное удостоверение ТО N 062001,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Кузнецова Евгения Александровича (г.Краснодар) и прокуратуры Волгоградской области (г.Волгоград),

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от "18" мая 2011 года по делу N А12-4148/2011 (судья Кулик И.В.)

по заявлению заместителя прокурора г.Волгограда (г.Волгоград)

к индивидуальному предпринимателю Ивченкову Сергею Владимировичу (г.Волгоград)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Кузнецов Евгений Александрович (г.Краснодар)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

заместитель прокурора города Волгограда (далее - прокуратура, заявитель) обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Ивченкова Сергея Владимировича (далее - Ивченков С.В., предприниматель) за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 28.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён индивидуальный предприниматель Кузнецов Евгений Александрович (далее - Кузнецов Е.А.).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 18.05.2011 в удовлетворении заявления Прокуратуры о привлечении Ивченкова С. В. к административной ответственности по статье 14.10 КоАП отказано.

Прокуратура и Кузнецов Е.А., не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят принятое по делу решение отменить по основаниям, изложенным в жалобах и удовлетворить требования Прокуратуры.

Ивченковым С.В. представлен отзыв на апелляционные жалобы, в котором он просит отказать в их удовлетворении, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Прокуратурой также представлен отзыв на апелляционную жалобу Кузнецова Е.А. в котором она просит удовлетворить данную апелляционную жалобу и отменить решение суда первой инстанции.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.03.2011 заместителем прокурора города Волгограда вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении в отношении Ивченкова С.В. по статье14.10 КоАП с участием предпринимателя (л.д.17-19, т.1).

Поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило обращение в Прокуратуру Кузнецова Е.А. с заявлением о привлечении Ивченкова С.В. к административной ответственности по статье 14.10 КоАП.

Из данного обращения следует, что Кузнецову Е.А. стало известно о том, что Ивченков С.В. без его разрешения использует товарный знак "Kaiser" на рекламных конструкциях, расположенных на территории оптово-строительного рынка, по адресу: г. Волгоград, ул.25 лет Октября, 1, а также непосредственно на арендуемом Ивченковым С.В. складе N 777.

Данный факт Кузнецов Е.А. зафиксировал путем обращения к нотариусу для оформления протокола осмотра вещественных доказательств и удостоверен нотариусом Б.А. Борзенко 22.11.2010 N 34 В0066397 (л.д.27-32, т.1).

Из протокола осмотра вещественных доказательств от 22.11.2010, проведенного нотариусом с участием представителя Кузнецова Е.А. - Хахулина А.В. и двух понятых следует, что на территории оптово-строительного рынка имеется 2 информационных указателя, ориентирующих на склад N 777, содержащих изображение торгового знака (знака обслуживания) "Kaiser". Конструкции указателей расположены в общедоступных местах, имеют информационные стенды с двух сторон каждая. В непосредственной близости от склада N 777 имеется односторонний указатель аналогичного содержания.

Непосредственно на здании склада и рядом с входом имеются односторонние конструкции, также указывающие на склад N 777 и содержащие номер торгового знака (знака обслуживания) "Kaiser".

Протокол зачитан вслух нотариусом, замечаний и дополнений от лиц, участвовавших в производстве осмотра, не поступило; протокол подписан представителем Кузнецова Е.А. и понятыми Машковым А.А., Власовой И.В.; протокол удостоверен нотариусом.

В качестве приложения к протоколу осмотра приложены фототаблица (фотографии в количестве 7 штук).

09.03.2011 нотариусом Борзенко Б.А. был составлен протокол осмотра вещественных доказательств (в порядке обеспечения доказательств) в присутствии представителя Кузнецова Е.А. - Хахулина А.В. и двух понятых. Осмотр был проведён безотлагательно и без уведомления заинтересованного лица, так как имелись основания полагать, что представление доказательств в дальнейшем станет невозможным. В ходе осмотра установлено, что на территории оптово-строительного рынка имеется 3 информационных указателя, ориентирующих на склад N 777, содержащее изображение торгового знака (знака обслуживания) "Kaiser". Конструкции указателей расположены в общедоступных местах, два указателя имеют информационные стенды с двух сторон каждая. В непосредственной близости от склада N 777 имеется односторонний указатель аналогичного содержания. Непосредственно на входе в помещение складов N 230 и N 777 имеются односторонние конструкции также содержащие указание торгового знака (знака обслуживания) "Kaiser", на задании склада 777 имеется односторонняя растяжка, содержащая изображение торгового знака (знака обслуживания) "Kaiser" и указывающая на склад N 777 (л.д.131-132, т.1).

В качестве приложения к протоколу осмотра приложены фототаблица (фотографии в количестве 5 штук).

Согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) N 409179, зарегистрированного в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 21.05.2010, правообладателем товарного знака "Kaiser" в отношении 06 класса Международной классификации товаров и услуг с приоритетом от 04.08.2008 является Кузнецов Е.А. (л.д.25-26, т.1).

На основании вышеуказанных документов, прокуратурой в арбитражный суд направлено заявление о привлечении Ивченкова С.В. к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Прокуратурой не доказано наличие в действиях предпринимателя Ивченкова С.В. состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 КоАП.

Проверив доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционные жалобы, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Согласно статье 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Статьёй 14.10 КоАП предусмотрено, что незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров является административным правонарушением и влечет ответственность в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Исходя, из указанных правовых норм следует, что незаконное размещение товарного знака влечет административную ответственность.

Из пояснений представителя Ивченкова С.В. следует, что он действительно осуществлял продажу стальных дверей Kaiser, произведенных на территории Китайской Народной Республики и использовал в рекламных целях надпись "Kaiser" на рекламных конструкциях (л.д.40, т.1).

Довод Ивченкова С.В. о том, что продажа стальных дверей Kaiser, осуществлялась им до марта 2010 года, что не образует состав административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.10 КоАП, так как регистрация товарного знака "Kaiser" произведена в мае 2010 года опровергается объяснениями данными предпринимателем в своем отзыве. В отзыве предприниматель поясняет, что по март 2010 года он получал стальные двери "Kaiser", которые впоследствии реализовывал и использовал для этого товарный знак "Kaiser" в рекламных целях, путём отражения на установленных рекламных конструкциях надписи "Kaiser" (л.д.40, т.1).

В материалах дела имеется протокол осмотра вещественных доказательств (в порядке обеспечения доказательств) от 22.11.2010 и от 09.03.2011 составленный нотариусом Борзенко Б.А.. В ходе осмотра установлено, что на территории оптово-строительного рынка имеются информационные указатели, ориентирующие на склад N 777, N 230 содержащих изображение торгового знака (знака обслуживания) "Kaiser". Как следует из указанных протоколов, осмотр указанных в них вещественных доказательств произведён безотлагательно и без уведомления заинтересованного лица, так как имелись основания полагать, что представление доказательств в дальнейшем станет невозможным в связи с удалением изображений товарного знака (знака обслуживания) заинтересованным лицом.

Арбитражный суд в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе письменные и вещественные доказательства. Использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

Статьёй 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, введенных в действие постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11.02.1993 N4462-1 установлено, что по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В соответствии с абзацами 3 и 4 статьи 103 Основ нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Из материалов дела следует, что протокол осмотра вещественных доказательств составлен нотариусом Борзенко Б.А. в присутствии представителя Кузнецова Е.А. и двух понятых.

Порядок совершения нотариусами нотариальных действий, в том числе и по обеспечению доказательств, определен в Методических рекомендациях по совершению отдельных видов нотариальных действий, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 15.03.2000 N91 (далее - Методические рекомендации).

Согласно пункту 45 указанных Методических указаний при производстве осмотра письменных и вещественных доказательств составляется протокол, в котором указываются: 1) дата и место производства осмотра; 2) фамилия, инициалы нотариуса, производящего осмотр, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; 3) сведения о заинтересованных лицах, участвующих в осмотре, в соответствии с пунктом 2 настоящих Методических рекомендаций; 4) обстоятельства, обнаруженные при осмотре. Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами, нотариусом и скрепляется печатью нотариуса.

Все указанные требования были соблюдены нотариусом при составлении протокола осмотра вещественных доказательств.

Иных требований к составлению нотариусами протоколов осмотра вещественных доказательств законодательством не предусмотрено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Учитывая требования статьи 26.2 КоАП и тот факт, что составление протокола от 22.11.2010 нотариусом Борзенко Б.А. не противоречит требованиям Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N4463-2, а материалы дела не содержат иных доказательств в опровержение зафиксированных нотариусом сведений, судебная коллегия признаёт допустимым доказательством по делу протокол осмотра вещественных доказательств (в порядке обеспечения доказательств) от 22.11.2010.

Исследовав вопрос графической (визуальной), звуковой (фонетической), смысловой (семантической) схожести до степени смешения обозначений Kaiser с товарным знаком Kaiser, зарегистрированным за правообладателем Кузнецовым Е.А., суд апелляционной инстанции приходит к выводу об их схожести до степени смешения.

Данные обозначения имеют фонетическое сходство (наличие совпадающих звуков, их идентичное расположение в этих словах, число слогов); визуальное сходство (вид шрифта, расположение букв, алфавит).

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N122 при разрешении вопроса о сходстве до степени смешения экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, состоит в использовании чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, в частности, не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть, что имеет место в рассматриваемом деле.

Факт реализации предпринимателем продукции с товарным знаком Kaiser им не отрицается.

На основании положений Мадридского соглашения "О международной регистрации знаков" от 14.04.1891 (в редакции от 02.10.1979) товарные знаки получают защиту в каждой из стран, присоединившихся к этому Соглашению, в том числе и в Российской Федерации.

Поскольку спорная продукция приобреталась Ивченковым С.В. не у правообладателя и предприниматель, приобретая данную продукцию, не проявил должную заботливость и осмотрительность, его вина во вменяемом правонарушении имеется.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в пункте 15 Информационного письма от 13.12.2007 N122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", юридическое лицо, использовавшее товарный знак без разрешения правообладателя, может быть привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП, за ввоз маркированного товарным знаком товара на территорию Российской Федерации и в том случае, если оно не знало, что соответствующее обозначение зарегистрировано в качестве товарного знака, поскольку, используя обозначение, оно должно было проверить, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9.2. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (с изменениями и дополнениями) КоАП РФ не конкретизирует форму вины, при которой индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ. Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности. Следовательно, ответственность индивидуального предпринимателя за совершение данного правонарушения наступает в том числе в случае, если лицо знало или должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Таким образом, в действиях предпринимателя имеется событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьёй 14.10 КоАП, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП незаконное использование чужого товарного знака влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

Прокуратурой установлено и подтверждается материалами дела, что действия предпринимателя направлены на введение в гражданский товарооборот товаров, отмеченных товарным знаком, без разрешения правообладателя товарного знака "Kaiser", что является нарушением требований действующего гражданского законодательства.

Процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности административным органом соблюдена.

При указанных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требований прокуратуры.

Следовательно, решение суда первой инстанции следует отменить, апелляционные жалобы - удовлетворить.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, таможенного и иного указанного законодательства по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП).

Поскольку правонарушение, вменяемое предпринимателю является длящимся, годичный срок давности привлечения к ответственности должен исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Соответственно, срок привлечения к административной ответственности не истёк, в связи с чем, довод предпринимателя, о том, что он не может быть подвергнут административному наказанию так как в марте 2010 года он прекратил свою деятельность как индивидуальный предприниматель отклоняется судебной коллегией.

Вина предпринимателя, с учетом положений статьи 2.4 КоАП, в совершении правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 КоАП, признана судебной коллегией доказанной.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП.

При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела суд учитывает, что предприниматель ранее к административной ответственности по статье 14.10 КоАП не привлекалась, что следует из содержания постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 22.03.2011 документальных доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалы дела представлено не было.

Документальных доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, отягчающих ответственность предпринимателя, суду представлено не было.

При определении размера штрафа суд учитывает факт того, что обстоятельства, отягчающие административную ответственность, отсутствуют, в связи с чем, считает возможным применить положения части 2 статьи 4.1, статьи 4.2 КоАП и назначить меру наказания в виде административного штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьёй 14.10 КоАП.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Волгоградской области от "18" мая 2011 года по делу N А12-4148/2011 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Индивидуального предпринимателя Ивченкова Сергея Владимировича (20.03.1965 года рождения, уроженца г.Волгограда, проживающего в городе Волгоград, ул.Свирская, 169, ИНН 344405769941) привлечь к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Назначить индивидуальному предпринимателю Ивченкову Сергею Владимировичу наказание в виде штрафа в сумме 10 000 рублей.

Штраф перечислить по реквизитам:

ИНН 3444048120 КПП 344401001

УФК по Волгоградской области (Прокуратура Волгоградской области)

Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Волгоградской области, г.Волгоград

БИК:042202001

Расчётный счёт: 40101810300000010003

Код бюджетной классификации 41511690010010000140

ОКАТО 18401000000

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение десяти дней со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

М.А. Акимова А.В. Смирников