Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 07АП-3359/11

г. Томск

01 августа 2011 г.

Дело N А27-17229/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Текст постановления изготовлен в полном объеме 01 августа 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Емашовой Л.Н., Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Винниковой О.Н.,

при участии:

от уполномоченного органа: без участия (извещен),

от конкурсного управляющего: без участия (извещен),

от кредитора АКБ МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК (ОАО): Осинцев М.В. по доверенности от 16.03.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного коммерческого банка МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК (открытое акционерное общество) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2011 (судья Лукьянова Т.Г.) по делу N А27-17229/2010 о несостоятельности (банкротстве) Закрытого акционерного общества "Закрома родины" (ОГРН 1034205016911, ИНН 4209034231) на действия временного управляющего должника Александра Александровича Шлегеля,

УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий банк МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК открытое акционерное общество, город Москва (кредитор, Банк) 19.04.2011 обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с жалобой на действия (бездействие) временного управляющего Закрытого акционерного общества "Закрома родины" Александра Александровича Шлегеля.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2011 (резолютивная часть объявлена 17.05.2011) арбитражному управляющему А.А. Шлегелю в удовлетворении ходатайства о прекращении производства по рассмотрению жалобы отказано. Акционерному коммерческому банку МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК открытое акционерное общество в удовлетворении жалобы на действия временного управляющего должника А.А. Шлегеля по проведению финансового анализа состояния ЗАО "Закрома родины", как не соответствующего ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 N 127-ФЗ также отказано.

С определением не согласился Банк, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать действия временного управляющего А.А. Шлегеля по проведению финансового анализа состояния ЗАО "Закрома родины", как не соответствующего ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 N 127-ФЗ, ссылаясь на то, что в нарушение требований пункта 2 статьи 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий для проведения финансового анализа не привлекал аудитора. По мнению заявителя, проведенный временным управляющим финансовый анализ недостоверен. Арбитражным управляющим не выявлены возможности погашения задолженности, чем нарушены права кредиторов на получение удовлетворения своих требований. Для исполнения временным управляющим возложенных на него законом обязанностей по проведению анализа финансового состояния должника согласие кредиторов не требуется. Представленный А.А. Шлегелем протокол первого собрания кредиторов недостоверен. Кроме того, временный управляющий не выявил сделки, которые привели к резкому уменьшению величины активов должника и которые могут быть оспорены в ходе процедуры банкротства. То обстоятельство, что на собрании кредиторов заявитель голосовал за открытие конкурсного производства, не свидетельствует об отсутствии нарушенного права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по приведенным в ней основаниям.

Участвующие лица в деле о банкротстве, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав участника процесса, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом, определением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.12.2010 в отношении ЗАО "Закрома родины", должник введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Александр Александрович Шлегель.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.04.2011 ЗАО "Закрома родины" признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 26.04.2011 конкурсным управляющим должника утвержден Александр Александрович Шлегель.

Указывая на нарушение временным управляющим статьи 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", выразившееся в ненадлежащем исполнении обязанности по проведению анализа финансового состояния должника, кредитор Банк обратился в арбитражный суд с настоящей жалобой.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно статье 60 Закона о банкротстве кредиторы вправе обращаться в арбитражный суд с жалобами о нарушении их прав и интересов, в том числе на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

Исходя из смысла названной нормы, жалоба кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего может быть удовлетворена в связи с установлением арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) положениям законодательства и нарушения такими действиями прав и интересов кредиторов должника.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, на основе представленных доказательств.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 70 Закона о банкротстве временный управляющий в целях определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника обязан проводить анализ финансового состояния должника.

Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.06.2003 N 367.

Арбитражным судом установлено, что временным управляющим А.А. Шлегелем проведен анализ финансового состояния должника, который соответствует требованиям Постановления N 367.

По результатам финансового анализа временный управляющий А.А. Шлегель сделал выводы о невозможности восстановления платежеспособности.

Судом первой инстанции учтено, что стоимость имущества должника управляющим указана на основании данных баланса должника по состоянию на 30.09.2010 (т.2, л.д. 82-83). Доказательств того, что балансы должника содержат недостоверные данные, не представлены.

Довод Банка о том, что в нарушение требований пункта 2 статьи 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" временный управляющий для проведения финансового анализа не привлекал аудитора, судом апелляционной инстанции не принимается.

Согласно статье 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" от 30.12.2008 N 307-ФЗ (в редакции от 01 июля 2010 года), обязательный аудит проводится в случаях, если сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20 миллионов рублей.

Из письма руководителя должника Головатова Д.В. от 15.02.2011 следует, что в ответ на обращение управляющего, в связи со сложным финансово-экономическим положением предприятия аудитор для подтверждения достоверности бухгалтерской отчетности не привлекался, заключение аудитора отсутствует, в настоящий момент возможности для привлечения нет по причинам сложного финансового положения.

Управляющим представлена справка за подписью индивидуального аудитора Ю.Н. Поповой, в которой сообщается, что стоимость аудиторского заключения бухгалтерской отчетности ЗАО "Закрома родины" за 2008 год- 180 000 рублей, за 2009 год - 180 000 рублей, за 2010 год - 180 000 рублей. Как следует из справки, общая стоимость аудиторского заключения за период с 2008-2010 год составит 540 000 рублей.

Ряд кредиторов должника (ООО "Закрома родины", представитель кредиторов Мальцевой В.В., Головатовой Н.Ф., Кареева А.Н., Шевченко М.С.), в ответ на обращение к ним управляющего сообщили об отказе оплаты услуг аудитора.

15.04.2011 на собрании кредиторов должника представителем кредитора был задан вопрос управляющему о необходимости проведения обязательного аудита должника. В ответ на вопрос управляющий сообщил представителю кредитора, что аудит для должника обязателен, заключение аудитора должник не представил, стоимость услуг аудитора составляет не менее 600 тыс.руб., привлечь аудитора не представляется возможным без решения вопроса о финансировании (т. 7., л.д. 10).

Как правильно указал суд первой инстанции, отсутствие аудиторского заключения не должно препятствовать выполнению управляющим обязанности, возложенной на него Законом о банкротстве, судебным актом о введении наблюдении в отношении должника, согласно которому управляющий обязан представить в суд отчет о проведении процедуры наблюдения и провести финансовый анализ должника. Поскольку руководитель ЗАО "Закрома родины" сообщил о невозможности оплаты аудиторского заключения за счет средств должника, на которого Закон о банкротстве возлагает обязанность по оплате, ряд кредиторов от оплаты услуг аудитора отказались, сумма для проведения аудита значительна, управляющий данную информацию до сведения кредиторов довел, что подтверждается протоколом собрания от 15.04.2011, в связи с этим управляющий принял необходимые меры для проведения финансового анализа должника.

Кроме того, из протокола собрания кредиторов от 15.04.2011 следует, что, обладая информацией о том, что заключение аудитора отсутствует, проголосовал за открытие процедуры конкурсного производства (бюллетень N 1, т.7., л.д.38), не инициировав вопрос о необходимости проведения аудиторской проверки и не выразив согласие на финансирование.

Утверждение апеллянта о том, что проведенный временным управляющим финансовый анализ недостоверен, неправомерно, поскольку доказательства, опровергающие изложенные в анализе финансового состояния должника выводы о его реальном состоянии, отсутствуют.

Доводы Банка о том, что временный управляющий не выявил сделки, которые привели к резкому уменьшению величины активов должника и которые могут быть оспорены в ходе процедуры банкротства, отклоняется.

Указанные доводы фактически выражают несогласие с выводами сделанными управляющим о том, что сделки должника, заключенные на условиях, не соответствующим рыночным не выявлены (т. 8., л.д. 9), и не свидетельствует о невыполнении управляющим возложенных на него обязанностей по анализу сделок.

Более того, выводы, сделанные управляющим на стадии наблюдения в отношении должника не препятствуют кредиторам в процедуре конкурсного производства обязать конкурсного управляющего обратиться с заявлениями об оспаривании сделок должника (статья 61.9. Закона о банкротстве), что исключает нарушение прав кредиторов.

Также из заключения о наличии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника следует, что временным управляющим сделаны выводы о том, что заключенные должником соглашения об отступном: N 1 от 25.11.2010, N 2 от 26.11.2010 с ЗАО "СГМК-Трейд" привели к преимущественному удовлетворению требований кредиторов, что свидетельствует о том, что управляющим сделан вывод, являющийся основанием для оспаривания названных сделок, что исключает довод кредитора о том, что управляющий не дает оценку данным сделкам.

При этом, кредитор не представил доказательства того, управляющий совершал сделки по отчуждению активов должника, приведших к уменьшению стоимости или размеру имущества должника и (или) увеличению размера имущественных требований к должнику, а также совершал иные действия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Довод заявителя апелляционной жалобы о недостоверности протокола первого собрания кредиторов от 15.04.2011, несостоятелен.

Доказательства того, что решение собрания кредиторов, оформленное протоколом от 15.04.2011, было оспорено и признано недействительным, кредитором не представлено.

При таких обстоятельствах доказательства нарушения Закона о банкротстве, прав и законных интересов кредиторов, либо причинения должнику или его кредиторам убытков временным управляющим А.А.Шлегелем при проведении им анализа финансового состояния должника, отсутствуют.

Отсутствие таких доказательств в силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве исключает возможность удовлетворения арбитражным судом жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего, поэтому арбитражный суд правомерно отказал Банку в удовлетворении жалобы на ненадлежащее исполнение А.А. Шлегелем обязанностей временного управляющего.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены определения суда первой инстанции, которым полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены судебного акта, не нарушены.

В связи с тем, что статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за обжалование судебных актов о результатах рассмотрения жалобы на действия (бездействия) временного управляющего, государственная пошлина в размере 2 000 рублей, подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2011 по делу N А27-17229/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Акционерному коммерческому банку МОСКОВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ БАНК (открытое акционерное общество) из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 107 от 02.06.2011 государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

Л.Н. Емашова К.Д. Логачев