Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 18АП-6808/11

г. Челябинск

01 августа 2011 г.

Дело N А76-6623/2011

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.05.2011 по делу N А76-6623/2011 (судья Васильева Т.Н.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" - Димитрова Я.Н. (доверенность от 23.12.2010);

прокурора Советского района г.Челябинска - Кашапова Р.М. (удостоверение N 070919).

Прокурор Советского района г.Челябинска (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "ЭКОС") к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "ПромНефтеМед" (далее - ООО "ПромНефтеМед").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.05.2011 (резолютивная часть решения объявлена 23.05.2011) заявленные требования удовлетворены. ООО "ЭКОС" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб. Также судом произведен в пользу ООО "ЭКОС", возврат изъятого на основании протокола об изъятии вещей и документов от 05.04.2011 имущества.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы ООО "ЭКОС" ссылается на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления обществом какой-либо деятельность в помещении клуба на момент проверки.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 04.04.2011 сотрудниками прокуратуры совместно с ОБПР и ИАЗ отдела милиции N 3 УВД г.Челябинска проведена проверка соблюдения ООО "ЭКОС" требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при осуществлении деятельности по в нежилом помещении клуба, расположенного по адресу: г.Челябинск, ул.Воровского, 55 (1 этаж), принадлежащем обществу на праве аренды.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте под видом стимулирующей лотереи предпринимательской деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования (32 автоматов), без соответствующего разрешения, чем нарушены требования п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Результаты проверки отражены в составленном в присутствии понятых протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 05.04.2011.

В связи с осуществлением обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр 14.04.2011 в отношении общества, в присутствии представителя общества, прокуратурой вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Постановление получено представителем общества 14.04.2011.

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении юридического лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении ООО "ЭКОС" к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Вывод суда является обоснованным.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению как не основанные на законе.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон "О лотереях"), лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч.2, 3, 6 ст.3 Закона "О лотереях", лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша (при этом указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи); 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В соответствии с п.16 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Договором N 010 от 23.12.2010, заключенным между ООО "Клуб Лото" (организатор) и ООО "ЭКОС" (оператор), предусмотрено, что оператор обязуется проводить стимулирующую лотерею, организатором которой является ООО "Клуб Лото", в местах оказания услуги от имени организатора лотереи и за его счет, согласно утвержденных организатором условий. Местом проведения лотереи является г. Челябинск, ул. Воровского, 55 (п.1.1 договора). Согласно п.2.2.1 договора, оператор (ООО "ЭКОС") обязан выплачивать выигрыши за счет собственных средств, при условии их дальнейшей компенсации организатором. Согласно п. 4.1 договора, оператор направляет организатору в конце каждой декады месяца (каждые 10 дней) итоги ежедневных тиражей розыгрыша Призового фонда для размещения их организатором в электронном издании "ЛОТЕРЕИ РОССИИ".

Как установлено судом первой инстанции, 11.01.2011 между ООО "ПромНефтеМед" (арендодатель) и ООО "ЭКОС" (арендатор) заключен договор аренды оборудования N 10/1, согласно которому ООО "ПромНефтеМед" предоставлено в аренду развлекательное оборудование "Игра с электронным дисплеем "Клуб Лото" сроком на один год.

Находящееся в проверенном нежилом помещении электронное оборудование по внешним признакам идентично игровым автоматам, а именно, имеет клавиатуру, с помощью которой проводятся игровые манипуляции, и мониторы.

Как установлено судом первой инстанции, в рассматриваемой ситуации посетителю фактически предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза с использованием электронного оборудования путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретение лотерейных билетов, без участия в этом процессе организатора лотереи. Допуск к игре на аппарате допускается после приобретения за деньги лотерейного билета. Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как у игровых автоматов, определяется случайным образом, устройством, находящимся в составе данного оборудования, без которого игровое устройство работать не будет.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра от 14.04.2011, актом, объяснениями, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Кроме того, из материалов проверки следует, что выигрыш в последующем подлежит вручению клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования.

Эти обстоятельства свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на оборудовании) не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе "О лотереях" поскольку организована по принципу азартной игры. Изложенные в апелляционной жалобе возражения общества в этой части подлежат отклонению.

Фактическое осуществление обществом указанной деятельности подтверждается протоколом осмотра, а также объяснениями юриста общества Дмитровой Я.Н., пояснившей, что обществом деятельность с использованием указанного выше электронного оборудования осуществляется по месту проведения проверки с 11.01.2011, и охранника общества, пояснившего, что в момент проверки электронное оборудование находилось во включенном состоянии. Кроме того, этот обстоятельство не оспаривалось обществом в суде первой инстанции. В этой связи подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о недоказанности факта осуществления им игорной деятельности.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО "ЭКОС" правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, предпринимателю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Предусмотренная для юридических лиц санкция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ устанавливает дополнительное административное наказание в виде конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Поскольку правонарушение совершено обществом с использованием электронного оборудования, конфискация такого оборудования соответствует санкции указанной нормы.

Таким образом, всем доказательствам, представленным сторонами, и обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 23.05.2011 года по делу N А76-6623/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭКОС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина О.Б. Тимохин