Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 18АП-6885/11

г. Челябинск

"29" июля 2011 г.

Дело N А76-4522/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Фединой Г.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.05.2011 по делу N А76-4522/2011 (судья Зайцев С.В.).

В заседании приняли участие представители:

инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска - Артемов Евгений Геннадьевич (удостоверение N 612107, доверенность N 04-20/008689 от 26.05.2011);

закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." - Вахитова Гульназ Рафаэловна (паспорт, доверенность б/н от 08.07.2011).

Инспекция Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска (далее - заявитель, административный орган, налоговый орган, ИФНС по Тракторозаводскому району) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Ф.О.Н." (далее - заинтересованное лицо, общество, ОАО "Ф.О.Н.") к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.05.2011 по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель не согласился с указанным решением, в своей апелляционной жалобе просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Считает, что судом неверно применены нормы материального права и сделаны неправильные выводы относительно обстоятельств дела.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что довод суда о том, что протокол об административном правонарушении составлен при отсутствии надлежащего извещения юридического лица, основан на неверном толковании норм права и противоречит сложившейся судебной практике. Судом не учтено, что протокол N 2 от 21.03.2011 составлен на основании данных "об извещении адресата", которым по делу является ЗАО "Ф.О.Н.", следовательно, приглашение на протокол было получено представителем юридического лица. Данные об извещении взяты с интернет-сайта Почты России, оснований не доверять которому инспекция не имеет.

Также полагает, что судом в нарушение п. 10 ч.1 ст. 153 АПК РФ не обеспечены условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела. Не учтено, что по запросу инспекции о том, кто конкретно получил извещение, сотрудниками почты сообщено о невозможности предоставить ответ к судебному заседанию. Вместе с этим для проверки доказательств судом первой инстанции соответствующий запрос на почту не направлялся, что привело к не привлечению нарушителя к административной ответственности.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило ее доводы, считает оспариваемое решение суда законным и обоснованным, поскольку из представленных заявителем документов: квитанции об отправке, списка почтовых отправлений от 06.03.2011, акта от 21.03.2011 и распечатки с сайта Почты России невозможно определить доставлено ли обществу письмо с конкретным извещением и какие именно документы направлялись в ЗАО "Ф.О.Н."

В судебном заседании представители сторон, поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела ЗАО "Ф.О.Н." 05.09.2002 зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 39 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 102779153848 (л.д. 54).

На основании лицензии N 4 от 26.06.2009, выданной Федеральной налоговой службой, ЗАО "Ф.О.Н." имеет право до 25.06.2014 осуществлять деятельность по проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г.Москва, ул. С.Радонежского, 2 и г.Москва, ул.Декабристов, 8 (л.д. 53).

На основании поручений начальника налоговой инспекции N 1, N 2 от 03.03.2011 (л.д. 14-15) сотрудниками ИФНС по Тракторозаводскому району г.Челябинска 03.03.2011 проведена проверка пункта приема ставок (платежей), принадлежащего индивидуальному предпринимателю Сапарову Д.С. и расположенного по адресу: г.Челябинск, ул. Марченко, 24, на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проведения проверки установлено, что на основании агентского договора N 206/18 от 31.12.2010, заключенного с ИП Сапаровым Д.С., ЗАО "Ф.О.Н." осуществляет в указанном пункте приема ставок (платежей) деятельность по организации и проведению азартных игр в виде приема ставок на спортивные события от физических лиц и выдачи им, в случае наступления события, выигрыша. Таким образом, ИП Сапаров Д.С., действуя в рамках договора, выполняет функции по организации и проведению азартной игры, не являясь работником ЗАО "Ф.О.Н.", что является грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

По факту выявленного нарушения 03.03.2011 административным органом составлен акт проверки от 03.03.2011 (л.д. 16-18), протокол осмотра помещения N 1 от 03.03.2011 (л.д. 23-24), получены объяснения от свидетеля Чуркиной К.Е. от 03.03.2011 (л.д. 19), от кассира Хистиевой Л.Н. от 03.03.2011 (л.д. 20), от лица, сделавшего ставку на событие, Назарова К.Н. от 03.03.2011 (л.д. 21), от директора филиала Денмухаметовой А.Г. от 03.03.2011 (л.д. 22).

По результатам проведенной проверки в отсутствие представителя общества административным органом составлен протокол N 2 от 21.03.2011 об административном правонарушении в отношении ЗАО "Ф.О.Н." по ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 6).

В соответствии с ч.3 ст. 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из существенных процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), образует состав административного правонарушения, предусмотренный ч.4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В силу п. 104 ч.1 ст. 17 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 " О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п.1); пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п.2); лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п.9); букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14).

На основании ч.2 ст. 14 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 " О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Положением "О лицензировании лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации N 451 от 17.07.2007, установлен порядок выдачи юридическим лицам лицензий по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Из п.2 указанного "Положения" следует, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляет Федеральная налоговая служба.

Федеральным законом N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности", установлено, что лицензионными требованиями и условиями являются совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 4 Положения "О лицензировании лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 451 от 17.07.2007, определено, что лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе, являются: наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности (п.п. "а"), использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации (п.п. "д").

Согласно ч.3 ст. 8 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 " О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

На основании п. 9 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 " О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться лицензиатом только в местах осуществления данной деятельности, указанных в приложении к лицензии. Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне мест, указанных в приложении к лицензии, не работниками организатора азартных игр и без регистрации касс букмекерской конторы в налоговом органе, свидетельствует о нарушении юридическим лицом условий выданной лицензии и лицензионных требований и условий, предусмотренных п.4 Положения "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации N 451 от 17.07.2007.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ЗАО "Ф.О.Н." на основании агентского договора N 206/18 от 31.12.2010, заключенного с ИП Сапаровым Д.С., осуществляет в пункте приема ставок по адресу г.Челябинск, ул. Марченко, 24 деятельность по организации и проведению азартных игр в виде приема ставок на спортивные события от физических лиц и выдачи им, в случае наступления события, выигрыша.

Учитывая, что материалами дела, подтвержден факт выполнения ИП Сапаровым Д.С. в рамках договора N 206/18 от 31.12.2010 функции по организации и проведению азартной игры, и факт того, что он не является работником ЗАО "Ф.О.Н.", то данные обстоятельства обоснованно расценены административным органом как свидетельствующие о грубом нарушении обществом лицензионных условий.

Одновременно с этим, судом первой инстанции принято во внимание, что согласно ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

При принятии оспариваемого решения суд первой инстанции пришел к правильному выводу о не соблюдении административным органом процессуального порядка, предусмотренного статьей 28.2 КоАП РФ, поскольку в материалы дела не представлено надлежащего доказательства извещения общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу либо законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Административным органом должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права по своей правовой природе призвана обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу части 2 статьи 26.2 и части 2 статьи 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств, использование юридической помощи защитника.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

В нарушение ст. 205 АПК РФ административным органом в материалы дела не представлено доказательств направления законному представителю общества уведомления о времени и месте составления протокола, так и доказательств получения соответствующего документа обществом.

Из пояснений представителя заявителя следует, что налоговым органом 03.03.2011 в адрес общества направлено "приглашение на составление протокола" (л.д. 9), согласно которому законный представитель общества вызывался в ИФНС по Тракторозаводскому району г.Челябинска к 10.00 час 21.03.2011 для рассмотрения материалов проверки, составления протокола.

В качестве доказательства факта извещения общества представлена лишь распечатка с сайта Почты России (л.д. 11).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что из содержания указанной распечатки не ясно, какая корреспонденция и кому направлена, поэтому из данного документа невозможно определить доставлено ли обществу письмо с конкретным извещением и какие именно документы направлялись в ЗАО "Ф.О.Н.".

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении по данному административному делу.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный характер, оспариваемое постановление правомерно признано судом первой инстанции незаконным.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о наличии процессуальных нарушений со стороны административного органа на стадии составления протокола об административном правонарушении апелляционный суд не усматривает.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 30.05.2011 по делу N А76-4522/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Тракторозаводскому району г. Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

Г.А. Федина Н.Г. Плаксина