Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 02АП-3856/11

г. Киров

28 июля 2011 г.

Дело N А28-8499/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Буториной Г.Г., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителей Общества - Назаровой Т.И., действующей на основании доверенности от 25.07.2011, Бахтина Н.И., действующего на основании доверенности от 25.07.2011, Присяжнюк Н.В., действующей на основании доверенности от 28.03.2011,

представителя Инспекции - Лопаткиной И.А., действующей на основании доверенности от 11.01.2011, Васениной З.Н., действующей на основании доверенности от 11.01.2011, Смитюк Л.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2011, Перевозщиковой А.А., действующей на основании доверенности от 18.01.2011, Шабловинских Т.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кирову

на решение Арбитражного суда Кировской области от 25.04.2011 по делу N А28-8499/2010, принятое судом в составе судьи Вылегжаниной С.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН: 4345146992, ОГРН 1064345114096)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кирову

третье лицо: Межрайонная ИФНС N 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании частично недействительным решения от 29.04.2010

установил:

Открытое акционерное общество "Кировский сельский строительный комбинат" (далее - ОАО "Кировский ССК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) от 29.04.2010 N 18-39/018023 в части:

- начисления налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 9 416 638 рублей 32 копейки, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в соответствующей сумме (эпизод по кредиторской задолженности);

- начисления налога на добавленную стоимость за периоды 2007, 2008 года в сумме 16 206 202 рубля 11 копеек, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в соответствующей сумме (эпизод по строительству);

- начисления налога на добавленную стоимость переходного периода за 1 квартал 2008 года в сумме 6 316 045 рублей 88 копеек, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в соответствующей сумме;

- начисления налога на добавленную стоимость за периоды 2008 года в сумме 358 474 рубля 97 копеек, соответствующих налогу пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в соответствующей сумме (эпизод по сделке с ООО "Орхидея").

Решением Арбитражного суда Кировской области от 25.04.2011 требования, заявленные ОАО "Кировский ССК", удовлетворены частично. Решение инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову от 29.04.2010 N 18-39/018023 признано недействительным в части:

- начисления налога на прибыль за 2007 в сумме 9 416 638 рублей 32 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в соответствующей сумме;

- налога на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы в размере 16 206 202 рублей 11 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в соответствующих суммах.

ОАО "Кировский ССК" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции от 29.04.2010 N 18-39/018023 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 358 474 рубля 97 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафов в соответствующих суммах.

Требования ОАО "Кировский ССК" о признания недействительным решения Инспекции от 29.04.2010 N 18-39/018023 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 316 045 рублей 88 копеек, соответствующих пени и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в соответствующих сумме, оставлено без рассмотрения.

Инспекция Федеральной налоговой службы России по г.Кирову с принятым решением суда не согласилась, и обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области от 25.04.2011 в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт. Налоговый орган считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, и обосновывает это следующим.

Инспекция считает, что задолженность Общества в размере 39 235 993 рубля перед ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) является безнадежной ко взысканию и должна быть включена во внереализационные доходы.

По мнению налогового органа, решение Арбитражного суда Кировской области от 25.08.2010 по делу N А28-7417/2010 которым с ОАО "Кировский ССК" (заявитель по настоящему делу) в пользу ООО "Молния" взыскана задолженность в размере 41 405 189 рублей 96 копеек, не освобождает Общество от доказывания факта отсутствия задолженности, поскольку указанное решение суда принято в отношении других лиц. Инспекция считает, что задолженность ОАО "Кировский ССК" перед ООО "Молния" является иной задолженностью и не входит в сумму задолженности, числящуюся перед ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719). Кроме того, из выписки банка по расчетному счету Общества усматривается, что ОАО "Кироский ССК" в 2007 году производило оплату кредиторской задолженности по акту сверки.

Налоговый орган также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что обязанность восстановить НДС по материалам и готовой продукции, списанным в строительство жилых домов, у налогоплательщика возникает не ранее фактической реализации жилых домов и передачи объектов долевого строительства, носящей инвестиционных характер.

Инспекция указывает, что деятельность по строительству жилья за счет средств дольщиков связана с инвестиционным характером вложений и не образует объекта обложения НДС; кроме того, жилые дома, построенные Обществом за счет собственных средств, впоследствии были реализованы, при этом операции по реализации жилых домов также освобождаются от налогообложения. Вывод о деятельности Общества в качестве заказчика-застройщика сделан проверяющими на основании данных бухгалтерского учета общества (анализ счетов 08.3 "Строительство объектов для собственных нужд", 10 "сырье и материалы", 20.1 "расходы на производство"), также проверялись первичные документы о приобретении и списании в производство материалов и готовой продукции. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Общества и в отзыве на апелляционную жалобу указали, что с жалобой Инспекции не согласны, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение Арбитражного суда Кировской области - без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО "Кировский ССК" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2007 по 31.12.2008. В ходе проверки был установлен факт необоснованного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в результате занижения внереализационных доходов за 2007 год на сумму кредиторской задолженности общества перед предприятием, ликвидированным в 2007 году и неполная уплата НДС в результате невосстановления сумм налога по приобретенным товарам и готовой продукции, использованных при осуществлении операций, не облагаемых НДС.

По данным нарушениям налоговым органом был доначислен налог на прибыль за 2007 год в сумме 9 416 638 рублей 32 копеек и НДС за периоды 2007, 2008 года в сумме 16 206 202 рубля 11 копеек.

Результаты проверки отражены в акте от 05.04.2010 N 18-39/46 (т. 1 л.д. 62-102).

Решением Инспекции от 29.04.2010 N 18-39/018023 Общество, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Налогоплательщику предложено уплатить штрафные санкции, а также доначисленный налог на добавленную стоимость, налог на прибыль и пени по указанным налогам (т.1 л.д. 103-137).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области от 21.06.2010 N 14-15/06097 решение Инспекции от 29.04.2010 N 18-39/018023 оставлено без изменения, а жалоба Общества - без удовлетворения (т.2 л.д. 11-18).

Не согласившись с решением налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения Инспекции о доначислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в оспариваемой части, суд первой инстанции пришел к выводам, что у общества отсутствовали основания для признания спорной задолженности безнадежной для взыскания в периоде 2007 года и соответственно, отсутствовала обязанность по отражению кредиторской задолженности в составе внереализационных доходов; обязанность восстановить НДС по материалам и готовой продукции, списанным в строительство жилых домов, у налогоплательщика возникает не ранее фактического осуществления освобождаемых от налогообложения операций (реализации жилых домов) и операций, не образующих объект обложения НДС (передачи объектов долевого строительства, носящей инвестиционный характер).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

1. Налог на прибыль.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статьи 248 Кодекса к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 Кодекса с учетом положений настоящей главы.

Согласно статье 250 Кодекса внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете организации регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29 июля 1998 года N 34н и Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06 мая 1999 года N 32н.

Внереализационными доходами являются суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым истек срок исковой давности. Кредиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, включается в доход организации в сумме, в которой эта задолженность была отражена в бухгалтерском учете организации (глава 3 ПБУ 9/99).

Согласно пункту 78 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации суммы кредиторской и депонентской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации или увеличение доходов у некоммерческой организации.

В соответствии с пунктами 3 и 5 статьи 8 Федерального закона "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет ведется организацией непрерывно с момента ее регистрации в качестве юридического лица до реорганизации или ликвидации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Статьей 12 Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

В силу пункта 2 статьи 12 Федерального закона "О бухгалтерском учете" проведение инвентаризации обязательно: при передаче имущества в аренду, выкупе, продаже, а также при преобразовании государственного или муниципального унитарного предприятия; перед составлением годовой бухгалтерской отчетности; при смене материально ответственных лиц; при выявлении фактов хищения, злоупотребления или порчи имущества; в случае стихийного бедствия, пожара или других чрезвычайных ситуаций, вызванных экстремальными условиями; при реорганизации или ликвидации организации.

Из приведенных норм следует, что Общество обязано было включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности либо при наличии оснований полагать, что сумма задолженности с него не будет взыскана.

В силу пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, подтверждающие вывод налогового органа о признании задолженности безнадежной, а также о правомерности начисления налога на прибыль по этому основанию, должен представить в суд налоговый орган.

Как следует из материалов дела, ООО "Торговый Дом ССК" и открытое акционерное общество "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) заключили договор подряда от 15.12.2004, согласно условиям которого подрядчик (ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" - ИНН 4312000719) обязалось выполнить в соответствии с заданиями заказчика (ООО "Торговый Дом ССК") указанные в договоре подряда работы, сдать результаты работ (готовую продукцию) заказчику, а заказчик обязался предоставить необходимое сырье, принять результат работ и оплатить выполненные работы в размере, указанном в договоре подряда.

09.09.2005 ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) и ООО "Молния" заключили договор уступки прав, в соответствии с которым Цедент (ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" - ИНН 4312000719) уступает, а цессионарий (ООО "Молния") принимает право требования к ООО "Торговый Дом ССК", именуемому в дальнейшем "должник", по договору подряда от 15.12.2004 (т. 2 л.д. 23).

Сопроводительным письмом от 09.09.2005 цедент передал цессионарию документы, удостоверяющие право требования, а именно: подписанные сторонами по договору подряда накладные на передачу давальческого материала, накладные на отпуск товара. После заключения договора уступки истцу также были переданы акты N 731/20-1 от 31.08.2005, N 802 от 30.09.2005, N 979/8 от 08.11.2005 на общую сумму 47 912 842 рубля 67 копеек. Должник - ООО "Торговый дом ССК" извещен о передаче прав требования уведомлением, полученным 10.09.2005 (т. 2 л.д. 24).

Впоследствии ООО "Торговый Дом ССК" (должник) было переименовано в ООО "Кировский сельский строительный комбинат", которое 07.09.2006 реорганизовано в ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4345146992 - заявитель по настоящему делу), что подтверждается выписками из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 2 л.д. 78-106).

Прежний кредитор по договору - ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) ликвидировано после завершения процедуры банкротства, о чем в ЕГРЮЛ внесена запись о прекращении деятельности 31.07.2007 (т. 2 л.д. 63-68).

В акте инвентаризации Общества, составленного по состоянию на 01.01.2008, отражена кредиторская задолженность перед ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) в размере 39 235 993 рубля (т. 2 л.д. 52-62).

Ссылаясь на ликвидацию предприятия-кредитора - ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) в 2007 году, налоговый орган признал данную задолженность безнадежной к взысканию и посчитал, что предприятие обязано было включить данную сумму в состав внереализационных доходов в периоде ликвидации кредитора - 2007 году.

Судом первой инстанции установлено, что по состоянию на 01.01.2008 исходя из правоотношений, возникших у правопредшественника общества с ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719), у заявителя имелась только задолженность по договору подряда от 15.12.2004, переданная на основании уступки прав требования от 09.09.2005 новому кредитору - ООО "Молния".

Передача прав требования по договору подряда от 15.12.2004 (задолженности по накладным и актам N 731/20-1 от 31.08.2005, N 802 от 30.09.2005, N 979/8 от 08.11.2005) подтверждена вступившим в силу решением арбитражного суда Кировской области от 25.08.2010 по делу N А28-7417/2010-182/7 (т. 2 л.д. 21-22).

В ходе рассмотрения дела ОАО "Кировский ССК" пояснило, что задолженность в акте инвентаризации по состоянию на 01.01.2008 за прежним кредитором - ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) отражена ошибочно, в настоящее время обществом произведены исправительные проводки.

Обществом представлена бухгалтерская справка от 27.09.2010 и приказ от 27.11.2010 N 150, из которых следует, что ОАО "Кировский ССК" произвело корректировку счетов ОАО "Кировский ССК" (ИНН 4312000719) и ООО "Молния" (т. 2 л.д. 107-109).

В 2007 году в отношении ОАО "Кировский сельский строительный комбинат" (ИНН 4312000719) проводилась процедура банкротства. Доказательств включения кредиторской задолженности заявителя в сумме 39 235 993 рубля в конкурсную массу налоговым органом в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Инспекции о том, что задолженность перед ООО "Молния" не входит в сумму задолженности числящейся перед ОАО "Кировский ССК" (ИНН 4312000719) по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

Арбитражным судом Кировской области по делу N А28-7417/2010 установлено, что условия договора уступки прав задолженности от 09.09.2005 не противоречат требованиям действующего законодательства. Уступаемое право (требования) индивидуализировано в договоре надлежащим образом путем указания на основание его возникновения и сумму. Задолженность в сумме 41 405 189 рублей 96 копеек взыскана с Общества в пользу ООО "Молния".

Решение суда от 25.08.2010 по делу N А28-7417/2010 не отменено и не изменено в установленном законом порядке и в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для рассмотрения данного дела, поскольку в нем участвуют те же лица.

Довод Инспекции о том, что Общество в 2007 году перечисляло на расчетный счет ОАО "Кировский ССК" (ИНН 4312000719) оплату кредиторской задолженности по акту сверки без номера, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку не является основанием для признания спорной суммы нереальной ко взысканию.

С учетом того, что согласно решению Инспекции от 29.04.2010 N 18-39/018023 вывод о необходимости включения суммы непогашенной кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов был сделан налоговым органом только на основании факта ликвидации ОАО "Кировский ССК" (ИНН 4312000719) и указания спорной задолженности в акте инвентаризации по состоянию на 01.01.2008, без исследования обстоятельств возникновения и характера спорной задолженности, подтверждающих наличие и содержание неоплаченных обязательств и сроков их исполнения, факт наличия безнадежного долга налоговым органом не доказан.

Суд апелляционной инстанции также считает, что материалами дела не подтверждаются иные обстоятельства, позволяющие на основании пункта 18 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации признать сумму кредиторской задолженности внереализационным доходом Общества, поскольку доказательства наличия иных оснований суду не представлены.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа незаконным в обжалуемой части, а апелляционная жалоба Инспекции не подлежит удовлетворению по изложенным в ней доводам.

2. Налог на добавленную стоимость.

В пункте 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ (далее - Кодекс) предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 названной статьи к вычетам относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса), либо для перепродажи.

В соответствии со статьей 146, пунктом 3 статьи 39 Кодекса не признается объектом налогообложения НДС передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Согласно статье 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в редакции до 21.06.2010, действовавшей в спорный период) инвестициями признаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (в редакции, действовавшей в спорный период) данный Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

По договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (статья 4 Федерального Закона N 214-ФЗ).

Из приведенных норм указанных законов (в редакции, действовавшей до 21.06.2010) не следует запрета на применение инвестиционного законодательства к правоотношениям, вытекающим из договоров долевого участия в строительстве. Кроме того, статья 39 Кодекса указывает на инвестиционный характер передачи имущества (а не инвестиционную деятельность в виде капительных вложений), что подразумевает необходимость установления фактических взаимоотношений, складывающихся между субъектами долевого строительства, а именно, имеет ли место вложение денежных средств с целью получения полезного эффекта - результата строительства и передачи в собственность объекта долевого строительства, определенного договором.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежит налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В соответствии с подпунктами 1, 4 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях: приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения); а также для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 Кодекса, если иное не установлено настоящей главой.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 170 Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Осуществление операций предполагает собой наличие в конкретном периоде определенных реальных фактов деятельности, освобожденной от налогообложения либо не образующей объект налогообложения, в рассматриваемом случае - фактов реализации жилых помещений, построенных за счет собственных средств общества, и фактов передачи квартир участникам долевого строительства после ввода домов в эксплуатацию.

Как следует из материалов дела, Общество в проверяемый период осуществляло строительство жилых домов в г.Кирове по адресам: ул.Халтурина, 56, корпус 1; пер.Копанский, 5; ул.Сурикова, 7; Нововятский район, п.Радужный, ул.Мира, 4; Нововятский район, п.Радужный, ул.Индустриальная, 2; ул.Лепсе, 53, ул.Советская, 58, ул.Дружбы, 3а, п. Н.Ивкино, 2.

В решении налогового органа от 29.04.2010 N 18-39/018023 сведения о том, что в периодах 2007, 2008 годов обществом осуществлялась реализация жилых помещений в указанных домах или передача квартир участникам долевого строительства отсутствуют. Данные обстоятельства налоговым органом в ходе проведения проверки не исследовались.

Судом первой инстанции установлено, что в период проверки по ряду домов строительство не завершено, в письменных пояснениях заявителя указано, что в эксплуатацию в 2007 году сданы дома по ул.Сурикова, 7 и Н.Ивкино, 2, однако данный факт в ходе проверки не исследовался, в оспариваемом решении не отражен.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Инспекцией не доказан факт осуществления Обществом операций освобождаемых от налогообложения в периодах 2007, 2008 годов, а следовательно, не доказана обязанность общества восстановить НДС в данные периоды.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Инспекции о том, что Общество обязано восстановить НДС в период передачи материалов на осуществление деятельности, не облагаемой НДС по следующим основаниям.

Пунктом 5 статьи 149 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика отказаться от применения льготы, установленной пунктом 3 статьи 149 Кодекса (освобождение от налогообложения операций по реализации жилых помещений).

Кроме того, заявитель вправе изменить целевое назначение помещений в построенном доме, переведя все или часть жилых помещений в категорию нежилых (статьи 22 - 23 Жилищного кодекса РФ). В этом случае их реализация по договорам купли-продажи облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

При таких обстоятельствах, довод налогового органа о необходимости восстановления НДС в период передачи материалов на осуществление деятельности, не облагаемой НДС, без анализа фактической реализации жилых помещений является не основанным на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о возникновении обязанности налогоплательщика восстановить НДС по материалам и готовой продукции, списанным в строительство жилых домов, в момент фактической реализации жилых домов и передачи объектов долевого строительства, носящей инвестиционный характер.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции договорами об участии в долевом строительстве, заключенными ОАО "КССК", предусмотрено, что стоимость квартиры участник долевого строительства обязан оплатить в срок до ввода многоквартирного дома в эксплуатацию.

В оспариваемом решении налогового органа отсутствуют сведения о периодах внесения и объемах вносимых дольщиками средств по договорам долевого строительства.

Из материалов дела усматривается, что в отношении дома по адресу: г.Киров, пер.Копанский, 5, были заключены два договора на долевое участие в строительстве (т. 4 л.д. 37-40).

15.09.2008 между сторонами было заключено соглашение о расторжении договора на участие в долевом строительстве жилья, а денежные средства, внесенные участником долевого строительства в кассу Застройщика, были возвращены участнику (т. 4 л.д. 41-42).

Нормы Федерального закона N 214-ФЗ предполагают, что субъектами деятельности, связанной с долевым строительством многоквартирных домов, могут быть только лица с определенным статусом. Так, застройщиком может быть юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, на основании полученного разрешения на строительство (статья 2 Закона).

Согласно статье 3 Федерального Закона N 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Так, 30.12.2005 между Администрацией пгт Радужный и ООО "Вента-М" был заключен договор аренды земельного участка N 812, по условиям которого обществу была выделена земля для строительства группы жилых домов (т. 4 л.д. 81).

26.03.2008 между ООО "Вента-М" (Правообладатель) и ОАО "КССК" (Правопреемник) заключен договор уступки прав, которым переданы права в отношении освоения земельного участка (т. 4 л.д. 82).

Разрешение на строительство жилого здания по адресу: г. Киров, Нововятский район, поселок Радужный, ул. Мира и статус застройщика получен ОАО "КССК" лишь 29.04.2008 - в день регистрации договора уступки прав в отношении освоения земельного участка (т. 4 л.д. 63).

14.04.2006 между ООО "Компания "России" и ООО "Кировский ССК" был заключен договор строительного подряда N 170, согласно условий которого Общество являлось генеральным подрядчиком (т. 4 л.д. 49).

10.11.2006 между сторонами был заключен договор о передаче функций Заказчика и Генерального подрядчика на строительство жилого дома по адресу: г. Киров, Нововятский район, ул. Индустриальная,2, на основании которого Общество приняло на себя обязанности Заказчика и Генерального подрядчика (т. 4 л.д. 50).

14.03.2008 между ООО "Компания "России" и ОАО "Кировский ССК" заключен договор уступки прав, согласно условий которого Обществу переданы права освоения земельного участка по адресу: г. Киров, Нововятский район, ул. Индустриальная,2 (т. 4 л.д. 45).

с 14.04.2006 по 13.03.2008 Общество являлось генеральным подрядчиком, а разрешение на строительство в данный период было выдано ООО "Компания "России", при этом ОАО "КССК" получило разрешение на строительство только 17.08.2008 (т. 4 л.д. 144).

В отношении дома по адресу: пер. Копанский, 5, Обществом были заключены в 2008 году и в том же году расторгнуты договоры на участие в долевом строительстве, иных договоров на долевое участие в строительстве по данному дому не заключалось (т. 4 л.д. 41-42).

В отношении дома по адресу: г.Киров, ул.Халтурина, 56, договора на участие в долевом строительстве заключены только в 2009 году.

Налоговым органом не представлено доказательств подтверждающих инвестиционный характер договоров. Следовательно, вывод Инспекции о том, что указанные операции не будут подлежать налогообложению НДС, нельзя признать обоснованным.

При этом в тексте решения нет разделения в отношении домов, построенных за счет средств дольщиков, и домов, построенных за счет собственных средств общества, инспекция приводит единые таблицы списания материалов. Из решения также не представляется возможным установить, в какие конкретно периоды 2007-2008 годов общество получило статус застройщика по отдельным домам, поэтому изложенные в отзыве и дополнениях доводы инспекции о том, что налоговым органом учитывался период приобретения статуса застройщика, судом отклоняется.

Выводы налогового органа о деятельности общества в качестве застройщика долевого строительства в 2007-2008 годах, основаны на данных бухгалтерского учета (как учета застройщика), однако в оспариваемом решении содержатся лишь данные о списании материалов и готовой продукции в строительство жилых домов; анализ соответствия (несоответствия) данных бухучета имеющимся документам инспекцией в оспариваемом решении не приведен.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа незаконным в обжалуемой части, а апелляционная жалоба Инспекции не подлежит удовлетворению по изложенным в ней доводам.

Учитывая изложенное, Арбитражный суд Кировской области правомерно признал недействительным решение налогового органа в обжалуемой налогоплательщиком части.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Инспекции не имеется.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 25.04.2011 принято на основании всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств дела и имеющихся в материалах дела документов, с соблюдением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, госпошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268 пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кировской области от 25.04.2011 по делу N А28-8499/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г.Кирову - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Г.Г. Буторина Л.И. Черных