Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2011 г. N 14АП-4162/11

02 августа 2011 г.

г. Вологда Дело N А52-1190/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Потеевой А.В., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С. при ведении протокола секретарём судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы прокурора Новоржевского района и предпринимателя Борисова Олега Сергеевича на решение Арбитражного суда Псковской области от 27 мая 2011 года по делу N А52-1190/2011 (судья Самойлова Т.Ю.),

установил

прокурор Новоржевского района (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о привлечении предпринимателя Борисова Олега Сергеевича к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с конфискацией изъятого оборудования.

Решением арбитражного суда от 27 мая 2011 года заявленные требования удовлетворены частично. Предприниматель привлечён к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 руб., изъятое по протоколу осмотра от 16.03.2011 компьютерное оборудование возвращено.

Прокурор и предприниматель обжаловали решение суда в апелляционном порядке.

Заявитель не согласен с судебным актом в части отказа в применении дополнительного наказания в виде конфискации изъятого оборудования, считая доказанным факт использования компьютерного оборудования исключительно в целях организации игорной деятельности.

В свою очередь, предприниматель в своей апелляционной жалобе просит отменить решение в части привлечения его к административной ответственности, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, прокуратурой нарушена процедура привлечения к административной ответственности, поскольку он не был извещён о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. Кроме того, указывает на недоказанность факта осуществления им деятельности по организации азартных игр.

Прокуратура в отзыве отклонила доводы жалобы оппонента; предприниматель отзыв на жалобу заявителя не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства, изучив изложенные в жалобах доводы, апелляционная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в ходе проведённой прокуратурой Новоржевского района Псковской области 16.03.2011 проверки принадлежащего предпринимателю Борисову О.С. Интернет-клуба, расположенного по адресу: ул. Германа, д. 54, г. Новоржев, Псковская область, установлено, что в указанном помещении предпринимателем фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет (том 1, лист 14)

В протоколе осмотра места происшествия от 16.03.2011, составленного в присутствии понятых и оператора Богданова Е.К., и фототаблицах к нему (том 1, листы 15-26), зафиксировано, что в помещении Интернет-клуба расположены 4 персональных компьютера, одна игровая консоль и один компьютер администратора. Клавиатура компьютеров для посетителей находится за компьютерами, из средств управления имеются "компьютерные мыши". На момент осмотра мониторы компьютеров для посетителей "бирюзового фона, ярлыков не имеют". На клавиатуре игровой консоли имеются дополнительные кнопки: 1,3,5,7,9, "Игра", "помощь", "линия", "ставка", "старт". При двойном нажатии на значки запускается игра, изображение игровой программы, тип "однорукий бандит", которая имеет кнопки управления и надписи сверху на английском языке "Total Bet", "LinES", "Credit".

На момент осмотра на мониторе игровой консоли имеются значки браузера "Интернет Explorer", безопасный Интернет, "Igrosoft", "Igrosof 2", "Gaminator 2". Компьютер администратора находится во включенном состоянии, на рабочем столе имеются значки: "Мой компьютер", "Корзина", "Internet Explorer", "Сетевое окружение", "Проигрыватель Windows M", "7d43m9nt", "dxva-sig", имеет выход в интернет через модем SWITCH D-link DES 1008D, АDSL модем DSL 2500 VIBRUID.

Все компьютеры и игровая консоль соединены через SWITCH D-link в локальную сеть. АDSL-модем компьютера администратора через сетевой провод подключён к SWITCH для раздачи Интернета к подключённым компьютерам, в том числе игровой консоли. Сайты, которые посещались клиентами, не установлены.

В момент осмотра в клубе находились три человека, в том числе администратор-оператор компьютерного клуба и два посетителя.

В соответствии с данным протоколом осмотра изъяты: пять мониторов, пять системных блоков, пять клавиатур, пять компьютерных проводных мышей, два АDSL модема.

На основании результатов проверки прокуратура пришла к выводу об осуществлении предпринимателем деятельности, направленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартной игры с использованием телекоммуникационного оборудования, то есть деятельности по организации и проведению азартных игр. По данному факту прокурор постановлением от 07.04.2011 возбудил в отношении предпринимателя Борисова О.С. дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (том 1, листы 10-13).

Материалы проверки в силу статьи 23.1 указанного Кодекса переданы в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Суд первой инстанции, частично удовлетворив заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об азартных играх).

В соответствии со статьёй 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом (пункты 1, 2 и 5).

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона об азартных играх следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путём проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 данного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Псковской области игорные зоны отсутствуют.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления предпринимателем Борисовым О.С. деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием телекоммуникационного оборудования подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра от 16.03.2011, объяснениями посетителей клуба Михая И.А. и Миронова С.Г., а также администратора Богданова Е.К. (том 1, листы 28-34).

В частности, Михай И.А. и Миронов С.Г. показали, что с целью игры на автомате отдали администратору клуба по 100 руб. В соответствии с названной суммой оператор выставил баллы на компьютере с помощью своего компьютера. В случае проигрыша можно обратиться к администратору снова, передать ему деньги и продолжить играть на поставленные баллы. При выигрыше оператор выдавал денежную сумму, равную сумме баллов. Деньги выдавалась наличностью прямо в зале.

Администратор клуба Богданов Е.В. в объяснении также подтвердил, что в данном помещении постоянно осуществляются азартные игры; показал порядок доступа к "игровым азартным программам", пояснив, что такие игры могут осуществляться только при участии администратора. Посетители передают администратору денежные средства, которые только с его компьютера возможно зачислить на конкретный компьютер посетителя в виде "кредита", сумма которого указывается в правом верхнем углу монитора. В случае выигрыша, его размер также отображается в правом верхнем углу монитора. Выигрыш выплачивает администратор. В случае проигрыша посетитель может внести дополнительные денежные средства, которые зачисляются таким же способом.

Допрошенный в судебном заседании 19.05.2011 в качестве свидетеля Малышев С.О. пояснил, что на момент осмотра на всех мониторах имелись только ярлыки игр. По его мнению, установленное компьютерное оборудование использовалось только для игорной деятельности.

Статьёй 4 Закона об азартных играх определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Из анализа данных правовых норм следует, что существенным признаком азартной игры является получение её участником результата азартной игры.

С учётом изложенного, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием телекоммуникационного оборудования, в связи с чем обоснованно привлёк последнего к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб.

При этом суд учёл осуществление предпринимателем в январе 2011 года в этом же компьютерном клубе игорной деятельности, организованной подобным образом, что нашло своё отражение в решении Новоржевского районного суда Псковской области от 24 марта 2011 года по делу N 2-9/2011 (том 1, листы 66-69).

Апелляционная коллегия отклоняет доводы жалобы предпринимателя о нарушении прокуратурой процедуры привлечения к административной ответственности, выразившегося в неизвещении его о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбуждённым с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьёй 28.2 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Положениями статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица. В случае неявки данного лица, если он извещён в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Приведённые правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины его неявки уважительными.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Как усматривается из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.04.2011 вынесено прокурором в отсутствие предпринимателя.

Вместе с тем уведомление от 24.03.2011 N 12-35-2011 о необходимости явки в прокуратуру 07.04.2011 в 15 час передано представителю предпринимателя Смирнову С.В., что подтверждается подписью последнего (том 1, лист 63). Согласно доверенности от 23.04.2010 указанный представить был наделён полномочиями на получение документов от всех органов (том 1, лист 65).

Также указанное уведомление было направлено предпринимателю по его месту жительства заказным письмом с уведомлением (том 1, лист 64).

Согласно рапорту от 28.03.2011 предпринимателю было лично сообщено о необходимости явиться в прокуратуру по мобильному телефону. Повторно, 07.04.2011 в 15 час 00 мин, заместитель прокурора района позвонил лично предпринимателю по мобильному телефону, но Борисов О.С. ответил об отсутствии необходимости явки в прокуратуру (том 1, листы 70-72).

Таким образом, прокуратура приняла все необходимые и достаточные меры для надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте проведения процессуальных действий и представила в суд доказательства, свидетельствующие о том, что он был надлежащим образом извещён о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о соблюдении прокуратурой процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частями 2 и 3 со статьи 3.3 КоАП РФ конфискация предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного наказания. За одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в санкции применяемой статьи Особенной части Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административной ответственности.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания, соответственно вопрос о её применении решается судом на основе правовой оценки фактических обстоятельств дела.

В силу с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание, как мера ответственности за совершённое административное правонарушение, применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В данном случае заявителем не представлено доказательств, что изъятые согласно протоколу осмотра от 16.03.2011 персональные компьютеры являются оборудованием, специально приспособленным для игорной, то есть противоправной деятельности. Изъятое компьютерное оборудование может использоваться предпринимателем в целях законной предпринимательской деятельности.

"Игровая консоль", приспособленная для осуществления игорной деятельности, при осмотре места происшествия не изымалась.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об отсутствии оснований для конфискации изъятого компьютерного оборудования.

Дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Правовых оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Псковской области от 27 мая 2011 года по делу N А52-1190/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы прокурора Новоржевского района и предпринимателя Борисова Олега Сергеевича - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Потеева

Судьи

Н.В. Мурахина Н.С. Чельцова