Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 17АП-5435/11

г. Пермь

08 июля 2011 г.

Дело N А60-9284/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Ясиковой Е.Ю.. Грибиниченко О.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга: не явились,

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Соколовой Е.В. (ОГРНИП 304667320100141, ИНН 667306105760): Иванченко Д.В., удостоверение, доверенность от 12.04.2011,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга и индивидуального предпринимателя Соколовой Е.В.

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 13 мая 2011 года по делу N А60-9284/2011,

принятое судьей Гаврюшиным О.В.

по заявлению Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга

к индивидуальному предпринимателю Соколовой Е. В.

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Соколовой Елены Владимировны (далее - ИП Соколова Е.В., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.05.2011 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей, вещи, изъятые протоколом осмотра места происшествия от 17.02.2011, возвращены предпринимателю.

Предприниматель в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Прокурор в апелляционной жалобе просит решение суда в части неприменения судом конфискации имущества, изъятого в ходе проверки, отменить, конфисковать изъятое в ходе проверки 17.02.2011 оборудование. Ссылается на то, что персональные компьютеры использовались предпринимателем непосредственно для проведения азартных игр с материальным выигрышем, поэтому изъятое игровое оборудование не может быть возвращено предпринимателю.

В судебном заседании представитель предпринимателя доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Кроме того, просил оставить без удовлетворения апелляционную жалобу прокурора.

Прокурор, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направил, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 17.02.2011 прокуратурой Кировского района г. Екатеринбурга совместно с ОМ N 1 УВД по МО "город Екатеринбург" проведена проверка соблюдения ИП Соколовой Е.В. требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N 144-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в интернет-клубе "Точка", расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, д. 128.

На момент проверки в помещении, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, д. 128, находилось 20 персональных компьютеров, находящихся в исправном и включенном состоянии. В ходе проверки установлено, что по названному адресу под видом Интернет-клуба предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием компьютеров.

В ходе проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 17.02.2011 (л.д. 25-30), взяты объяснения предпринимателя и посетителей клуба (л.д. 31-35).

По результатам проверки заместителем прокурора Кировского района г.Екатеринбурга 29.03.2011 вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 13-19).

На основании ст. 23.1 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вместе с материалами проверки и заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и привлек его к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей. Возвращая изъятые по протоколу осмотра от 17.02.2011 системные блоки персональных компьютеров, суд первой инстанции исходил из того, что указанное оборудование не изъято из оборота.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы предпринимателя и доводы апелляционной жалобы прокурора, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В ч. 1 и ч. 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из объяснений ИП Соколовой Е.В. (л.д. 33) на основании договора аренды она осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, 128, в данном помещении находится компьютерный клуб "Точка".

Материалами дела подтверждается, что в помещении, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Малышева, 128, установлено 20 компьютеров, подключенных к сети и готовых к работе. Указанные компьютеры подключены к сети Интернет.

В ходе проверки установлено, что посетитель интернет-клуба оплачивает денежные средства оператору, для того чтобы поиграть на компьютере в "игровой автомат".

Факт получения выигрышей от сотрудника игрового клуба (кассира) в сумме 1500 рублей и 300 рублей после осуществления игры на компьютере в интернет-клубе предпринимателя, расположенном по адресу: г.Екатеринбург, ул. Малышева, 128, подтверждается объяснением Юсубова А.В. (л.д. 31), Серых С.В.(л.д. 32).

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) и вне игорной зоны.

Следовательно, факт наличия в деятельности предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является доказанным.

В ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено, что правонарушение совершено предпринимателем виновно: предпринимателем не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства о лицензировании не был обеспечен. Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

В данном случае предприниматель, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, мог и должен был знать о положениях законодательства, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии и о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, однако, фактически осуществлял при отсутствии на то разрешения деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Таким образом, в действиях предпринимателя доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.03.2011 вынесено в присутствии предпринимателя.

Решением суда первой инстанции предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не принимаются доводы апелляционной жалобы прокурора о необоснованном неприменении судом дополнительного наказания в виде конфискации имущества, изъятого в ходе проверки.

Санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания.

Ограничившись назначением предпринимателю только основного вида наказания (административного штрафа) без применения дополнительного наказания (конфискации), суд первой инстанции действовал в рамках предоставленных ему полномочий. При этом судом первой инстанции учтено, что правонарушение совершено предпринимателем впервые (иного из материалов дела не следует).

Кроме того, обжалуя решение суда первой инстанции в части неприменения дополнительного наказания в виде конфискации и считая возможным назначение данного наказания судом апелляционной инстанции, прокурор не учитывает положения п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ.

В соответствии с данной нормой по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении такое постановление может быть изменено, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

На обязательность применения положений п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ указано в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

В случае если в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ решение о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом, то при обжаловании такого решения в апелляционном порядке правило, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, также должно соблюдаться.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы прокурора судом апелляционной инстанции, истек установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности.

Следовательно, в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не вправе изменить решение суда первой инстанции, назначив дополнительное наказание в виде конфискации имущества, изъятого по протоколу осмотра от 17.02.2011, поскольку это повлечет усиление административного наказания и, безусловно, ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изъятые на основании протокола осмотра от 17.02.2011 системные блоки персональных компьютеров в силу действующего законодательства не являются вещами, изъятыми из оборота. В связи с чем, назначив наказание только в виде штрафа в размере 4000 рублей и не назначая дополнительное наказание в виде конфискации изготовленной продукции, орудий производства, обоснованно возвратил данные вещи ИП Соколовой Е.В.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы ИП Соколовой Е.В. и апелляционной жалобы прокурора не имеется.

Поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, предпринимателю подлежит возврату государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб., уплаченная по платежному поручению от 24.05.2011 N 85.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 мая 2011 года по делу N А60-9284/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Кировского района г. Екатеринбурга и апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Соколовой Елены Владимировны - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Соколовой Елене Владимировне из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 (Две тысячи) рублей, ошибочно уплаченную по платежному поручению N 85 от 24.05.2011.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Ю.Ясикова О.Г.Грибиниченко