Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 18АП-5907/11

г. Челябинск

29 июля 2011 г.

N 18АП-5907/2011 Дело N А76-2077/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Аналитическая группа "Эксперт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16 мая 2011 г.. по делу N А76-2077/2011 (судья Щукина Г.С.).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью Аналитическая группа "Эксперт" - Таразанов А.В. (доверенность от 01.10.2010).

Общество с ограниченной ответственности Аналитическая группа "Эксперт" (далее - заявитель, ООО Аналитическая группа "Эксперт", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган, административный орган, Управление ФАС по Тюменской области) о признании незаконным и отмене постановления от 18.06.2010 N 10/102 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО Аналитическая группа "Эксперт" просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы общество указывает, что в нарушение части 3 статьи 30.6 КоАП РФ суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не истребовал подлинники материалов дела об административном правонарушении. Заявитель не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, копия прокола об административном правонарушении не была вручена, права, предусмотренные статьей 51 Конституцией Российской Федерации и статьей 25.1 КоАП РФ, не разъяснялись. О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении общество также не извещалось, дело рассмотрено в отсутствие представителей ООО Аналитическая группа "Эксперт". Указывает на то, что в оспариваемом постановлении не отражено, в чем выражается вина общества во вменяемом правонарушении. Доказательства нарушения обществом антимонопольного законодательства в материалах дела отсутствуют, следовательно, отсутствует событие вменяемого заявителю административного правонарушения.

До начала судебного заседания от Управления ФАС по Тюменской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган против доводов жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Вместе с отзывом поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей Управления ФАС по Тюменской области.

С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие антимонопольного органа.

В судебном заседании представитель ООО Аналитическая группа "Эксперт" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Нижнеобским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству проведен открытый конкурс на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для организации любительского и спортивного рыболовства на территории Челябинской области сроком на 10 лет.

В ходе проведения конкурса конкурсной комиссии выявлены признаки взаимозависимости со стороны ООО Аналитическая группа "Эксперт", ООО "Уралнерудремснаб" и ООО "Автопарк", подавших заявки по всем лотам. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения заказчика в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства.

Рассмотрев заявление, Управлением ФАС по Тюменской области вынесено решение по делу N К10/20-11 от 26.03.2010, которым в действиях ООО Аналитическая группа "Эксперт", ООО "Автопарк", ООО "Уралнерудремснаб" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, при участии в открытом конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для организации любительского и спортивного рыболовства на территории Челябинской области по лотам N N 1Ч, 6Ч, 10Ч, 15Ч, 16Ч, 18Ч, 19Ч, 20Ч, 21Ч, 22Ч, 23Ч, 24Ч, результатом которых явилось снижение цен на торгах (л.д. 98-109).

На основании данного решения ООО Аналитическая группа "Эксперт" выдано предписание от 26.03.2010 об устранении антимонопольного законодательства (л.д. 110-111).

По факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ Управлением ФАС по Тюменской области составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО Аналитическая группа "Эксперт" (л.д. 51-52).

18.06.2010 Управлением ФАС по Тюменской области вынесено постановление о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства N А10/102, которым ООО Аналитическая группа "Эксперт" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (л.д. 40-43).

Не согласившись с данным постановлением, ООО Аналитическая группа "Эксперт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, а также отсутствии со стороны антимонопольного органа процессуальных нарушений.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.09.2010 по делу N А70-6514/2010, оставленным в силе Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011, в удовлетворении требований ООО Аналитическая группа "Эксперт" о признании недействительным решения Управления ФАС по Тюменской области от 26.03.2010 по делу N К 10/20-11 отказано.

Указанные судебные акты постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.05.2011 оставлены без изменения.

В судебных актах по делу N А70-6514/2010 указано, что ООО Аналитическая группа "Эксперт", ООО "Автопарк" и ООО "Уралнерудремснаб", являясь участниками конкурса, с момента подачи заявок на участие в конкурсе действовали единообразно, синхронно, согласованно, то есть не как конкуренты, а как единое целое, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли согласованный план действий и в сложившей ситуации, оказавшись втроем участниками конкурса, совершили действия в соответствии с экономическими интересами каждого из них. Действия каждого из участников торгов были связаны действиями другого участника торгов, при этом каких-либо обстоятельств, которые бы в равной мере повлияли на такое поведение участников, не установлено. Такое поведение свидетельствует о том, что каждому из участников было заранее известно о том, каким образом он будет действовать в случае его допуска к участию в конкурсе. В результате данных действий ООО Аналитическая группа "Эксперт", ООО "Автопарк" и ООО "Уралнерудремснаб" произошло снижение платы за предоставление рыбопромысловых участков и снижение объекта инвестиций в развитие любительского и спортивного рыболовства.

В связи с чем суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО Аналитическая группа "Эксперт", ООО "Автопарк" и ООО "Уралнерудремснаб" нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в осуществлении ограничивающих конкуренцию недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, при участии в открытом конкурсе на право заключения договора о предоставлении рыбопромыслового участка для организации любительского и спортивного рыболовства на территории Челябинской области по лотам NN 1Ч, 6Ч, 10Ч, 15Ч, 16Ч, 18Ч, 19Ч, 20Ч, 21Ч, 22Ч, 23Ч, 24Ч, результатом которых явилось снижение цен на торгах.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом этого следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке (пункт 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

В пункте 10.2 указанного постановления указано, что само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Поскольку протокол об административной правонарушении составлен 29.04.2010, решение Управления ФАС по Тюменской области от 26.03.2010 по делу N К 10/20-11 к тому времени было известно заявителю и оспаривалось в арбитражном суде, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии существенных нарушений со стороны антимонопольного органа при составлении протокола об административном правонарушении.

На основании выше изложенного и преюдициальности обстоятельств, установленных по делу N А70-6514/2010, суд приходит к выводу о доказанности в действиях ООО Аналитическая группа "Эксперт" события административного правонарушения.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из постановления следует, что Управлением ФАС по Тюменской области обществу в вину вменяется осуществление согласованных действий.

В рассматриваемом деле вина ООО Аналитическая группа "Эксперт" выражается в том, что общество при осуществлении хозяйственной деятельности имело возможность соблюдения требований антимонопольного законодательства, направленного на защиту конкуренции, однако не только не приняло к тому мер, но и осуществило согласованные действия с другими хозяйствующими субъектами, направленные на ограничение конкуренции.

В связи с изложенным подлежит отклонению довод жалобы о недоказанности в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу заявителя о допущенных со стороны антимонопольного органа процессуальных нарушениях при привлечении к административной ответственности.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Из материалов дела следует, что письмом от 29.03.2010 N ДШ/1650 Управление ФАС по Тюменской области уведомляло ООО Аналитическая группа "Эксперт" о составлении протокола об административном правонарушении 29.04.2010 в 15 час. 00 мин. В данном письме заявителю разъяснены права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ (л.д. 53), в связи с чем указанный довод жалобы отклоняется как опровергнутый материалами дела.

Данное письмо получено представителем общества 06.04.2010.

Таким образом, законный представитель был извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При этом из требований КоАП РФ не следует, что протокол об административном правонарушении должен быть вынесен только в присутствии законного представителя юридического лица. Следовательно, составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя заявителя не свидетельствует о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности.

Законный представитель ООО Аналитическая группа "Эксперт" был вправе присутствовать сам при составлении протокола об административном правонарушении либо направить представителя предприятия для участия в составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу, и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Сопроводительным письмом от 30.04.2010 N ИП/2635 в адрес общества направлена копия протокола об административном правонарушении от 29.04.2010 N А10/102, в связи с чем подлежит отклонению довод о его невручении. Также была направлена копия определения о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении от 29.04.2010 N А10/102 (л.д. 49-50).

Указанное письмо возвращено органом почтовой связи с отметкой "истек хранения" (л.д. 48).

В связи с отсутствием сведений о надлежащем уведомлении ООО Аналитическая группа "Эксперт" о времени и месте рассмотрения дела определением от 19.05.2011 рассмотрение дела отложено на 18.06.2011 в 14 час. 00 мин. (л.д. 47).

Данное определение направлено антимонопольным органом посредством факсимильной связи, о чем свидетельствует отчёт о доставке (л.д. 45), и заказным письмом с уведомлением, полученным обществом 31.05.2011 (л.д.46).

Следовательно, законный представитель был извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

При этом ни законный представитель общества, ни его защитник не присутствовали при рассмотрении дела об административном правонарушении.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Управлениям ФАС по Тюменской области соблюдены гарантии защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренные КоАП РФ, каких - либо процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности не допущено, в связи с чем доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как опровергнутые материалами дела.

Апелляционная инстанция отклоняет довод общества о том, что в материалы арбитражного дела должны быть представлены подлинные материалы административного дела.

Согласно части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Материалы дела N А 10/102 об административном правонарушении в отношении ООО Аналитическая группа "Эксперт" представлены в арбитражный суд первой инстанции в надлежащим образом заверенных копиях (л.д. 33-111 оборот).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 16 мая 2011 г.. по делу N А76-2077/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Аналитическая группа "Эксперт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин О.Б. Тимохин