Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 15АП-4171/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-24547/2010

08 августа 2011 г.

15АП-4171/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кравченко И.С.

при участии:

от истца: представитель Обухова Е.А. по доверенности 21.03.2011;

от ответчика: представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Донэнергосбыт" в лице Ростовского межрайонного отделения

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2011

по делу N А53-24547/2010 по иску ООО "Донэнергосбыт" в лице Ростовского межрайонного отделения

к ответчику ЗАО "Донпромпродснаб"

о взыскании задолженности по оплате за безучетное потребление электроэнергии,

принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" Ростовское межрайонное отделение (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Донпромпродснаб" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате за безучетное потребление электроэнергии в сумме 225 514 рублей 64 копеек за период с 10.06.2010 по 10.12.2010.

Решением от 09.03.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что представленные в материалы дела доказательства не позволяют однозначно сделать вывод о том, что имело место самовольное вскрытие счетчика со стороны ответчика и безучетное потребление электроэнергии.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом ошибочно указано о взыскании убытков. Заявлено требование о взыскании долга за потребленную электроэнергию. Форма бланка акта не предусматривает указание показателей приборов учета. Выявлено нарушение в работе средств и систем учета, что зафиксировано в акте. Ответчик обязан следить за сохранностью расчетного счетчика.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Ответчик, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, заявив ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с невозможностью явки представителя в судебное заседания по причине болезни одного из представителей и нахождением в командировке второго представителя.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, суд апелляционной инстанции счел его не подлежащим удовлетворению, поскольку ЗАО "Донпромпродснаб", являясь юридическим лицом, в случае невозможности участия в судебном заседании одного из представителей, вправе поручить представление интересов в суде другому лицу, наделив его соответствующими полномочиями, что ответчиком сделано не было.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Распоряжением суда от 25.07.2011 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отпуском судьи Величко М.Г., произведена замена судьи Величко М.Г., в составе суда по делу N А53-24547/2010 на судью Баранову Ю.И.

В судебном заседании в порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 25.07.2011 до 01.08.2011.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Донэнергосбыт" и ЗАО "Донпромпродснаб" заключен договор энергоснабжения N 1462 от 01.01.2006, по условиям которого гарантирующий поставщик (истец) обязался продавать электроэнергию на объекты энергоснабжения потребителя (ответчика), указанные в приложении N 2 к договору (в частности кафе "Бригантина" по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Стадионная, 17/101 а), а потребитель обязался ежемесячно производить оплату потребленной электроэнергии.

Как следует из материалов дела, согласно заданию N 7 / 442 от 10.12.2009 на объекте, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Стадионная, 17/101, принадлежащем ответчику, произведена контрольная проверка узла учета электрической энергии.

В ходе проведенной проверки возникло подозрение на конструктивное вмешательство в электрический счетчик типа меркурий 230 АR N 0002069, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 10.12.2009.

По результатам проверки счетчик снят и отправлен на экспертизу.

В указанном акте указаны сведения о том, что представитель потребителя по распоряжению руководства от подписи отказывается (л.д. 22). Факт отказа представителя потребителя от подписания акта о неучтенном потреблении электроэнергии засвидетельствован представителями сетевой компании ОАО "Донэнерго" и гарантирующего поставщика "Донэнергосбыт" (л.д. 22).

В ходе вскрытия счетчика установлено, что на внутренней стороне нижней части корпуса вмонтировано дополнительное устройство в виде печатной платы, не предусмотренное конструкторской документацией завода - изготовителя, о чем составлен акт вскрытия счетчика от 28.01.2010 и произведены фотоснимки.

С учетом акта о неучтенном потреблении электроэнергии и акта вскрытия истцом по делу (гарантирующим поставщиком) произведен расчет объема неучтенного количества электроэнергии при безучетном потреблении, согласно которому неучтенное потребление электроэнергии составило 70 783 кВт / час за период с 10.06.2009 по 10.12.2009, мощность энергопринимающих устройств определена в размере 40 кВт, исходя из 12 часов работы, сумма долга за безучетное потребление электроэнергии составила 225 514 рублей 64 копеек.

В связи с отказом представителя ответчика от подписания акта о неучтенном потреблении энергии 14.04.2010, проводилось заседание конфликтно - экспертной комиссии, на котором принято решение об утверждении расчета безучетного потребления электроэнергии на сумму 223 514 рублей 64 копеек и предусмотрено внесение платы в течении трех рабочих дней.

Полагая, что ответчик допустил безучетное потребление электроэнергии, сумма которой составила 225 514 рублей 64 копеек, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии с положениями действующего законодательства при наличии акта о неучтенном потреблении электрической энергии гарантирующий поставщик вправе предъявить потребителю требование о возмещении стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии. Данное требование по своей природе является требованием о возмещении причиненных убытков (неосновательного обогащения), т.е. тех расходов, которые гарантирующий поставщик должен будет воспроизвести для восстановления своего нарушенного права.

Согласно ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу ч. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В данном случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: противоправное поведение потребителя, выразившееся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета, факт искажения данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, вина потребителя, причинная связь между противоправным поведением потребителя и искажением сведений о потребленной электроэнергии.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом ошибочно указано о взыскании убытков с ответчика. Заявлено требование о взыскании долга за потребленную электроэнергию.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что факт безучетного потребления электрической энергии в стоимостном выражении представляет собой неосновательное обогащение. Выставление счетов за безучетное потребление электроэнергии производится не на основании договора.

Правовая природа заявленной задолженности определена истцом как задолженность за потребленную электроэнергию.

Изменение судом правовой квалификации требования истца о взыскании долга на неосновательное обогащение не противоречит закону. По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленные требования по существу исходя из фактических правоотношений. Суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем заявленных требований.

Переквалификация судом суммы задолженности на неосновательное обогащение не нарушает прав истца.

В соответствии с п. 1.1. договора энергоснабжения безучетным потреблением электрической энергии является вмешательство в работу соответствующего средства или несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неиправности) средства учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на ответчика, а также в иных действиях ответчика, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Согласно статьям 541 и 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Энергоснабжающая организация при обнаружении нарушений в схеме учета электроэнергии вправе осуществить перерасчет безучетно потребленной абонентом электроэнергии.

Согласно пунктам 151 и 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электроэнергии. По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении, на основании которого осуществляются расчеты за потребляемую таким образом электроэнергию. При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии, либо его представитель.

Отказ потребителя либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении, отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц, и подписанным этими лицами.

В акте о безучетном потреблении в котором имеются сведения о том, что представитель потребителя отказался от подписи акта и данный отказ засвидетельствован подписями представителей заинтересованных лиц (сетевой организации - ОАО "Донэнерго" и гарантирующего поставщика). В то же время подписи двух незаинтересованных лиц в акте о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствуют.

Таким образом, допущены нарушения при оформлении акта о безучетном потреблении электроэнергии.

В соответствии с пунктом 2.3. 7 договора энергоснабжения ответчик обязался обеспечивать беспрепятственный доступ на свою территорию уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации, с которой у гарантирующего поставщика заключен договор оказания услуг по передаче электроэнергии в интересах потребителя, для проверки средств и систем учета, контроля количества и качества электроэнергии, проверки состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, обслуживания электросетей и установок, не принадлежащих потребителю.

В силу пункта 4.6. договора энергоснабжения при нарушениях в работе средств и систем учета (повреждение расчетных элетросчетчиков, истечение срока проверки, повреждение поверительных клейм, срыв пломб гарантирующего поставщика, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д., а также не соответствие коэффициента трансформации трансформаторов тока паспортным данным), самовольном присоединении мощности гарантирующий поставщик производит определение объема безучетного потребления электрической энергии по присоединенной мощности токоприемников и времени их работы. Расчет производится по объему безучетного потребления электрической энергии, определяемому за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя в месте присоединения энергопринимающего устройства потребителя к электрическим сетям сетевой организации, с учетом регулируемого тарифа и предельного уровня нерегулируемой цены на розничном рынке электроэнергии и мощности, действующих на момент обнаружения указанных нарушений. Указанный порядок расчета применяется до устранения выявленных нарушений. Нарушение оформляется актом с участием представителей гарантирующего поставщика и потребителя, который считается действительным и при отказе потребителя от его подписания.

Согласно пункту 2.11.17 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей", утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 6 от 13.01.2003, персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пункту 2.11.18 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей" энергоснабжаю щая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается.

Проверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Таким образом, в соответствии с пунктом 2.11.18 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей" обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Из анализа названных норм и условий договора энергоснабжения следует вывод о том, что контроль за надлежащим исполнением абонентом своего обязательства воздержаться от повреждения расчетных приборов учета, изменения схемы включения приборов учета или хищения электроэнергии обеспечивается надлежащим исполнением энергоснабжающей организацией своей обязанности по пломбированию приборов учета, в том числе измерительных трансформаторов тока.

В случае нарушения пломб энергоснабжающей организации на приборах учета трансформаторах тока произведенный этими приборами учет электроэнергии лишается законной силы, в связи с чем возникают основания для применения к расчетам с абонентом пункта 4.6. договора. Если нарушения пломбы на приборах учета допущено не было, учет потребленной электроэнергии не лишается законной силы, в связи с чем основания для применения к расчетам сторон п. 4.6. договора при отсутствии иных доказательств неправомерных действий абонента отсутствуют.

Из материалов дела следует, что счетчик типа Меркурий - 230 АR заводской номер N 0002069 - 02 год выпуска 2002 года в момент проверки и вскрытия был опломбирован лентами ООО "Донэнергосбыт" N 0301687, ОАО "Донэнерго" N 19126328.

В ходе проверки не обнаружено, что пломбы Госповерителя и ООО "Донэнергосбыт " имеют видимые повреждения, наличие пломб в момент проводимой проверки не отрицал представитель истца в судебном заседании, также не отрицал тот факт, что электросчетчик устанавливался представителями истца.

Из представленного в материалы дела акта вскрытия счетчика от 28.01.2010 следует, что выявлено на внутренней стороне нижней части корпуса дополнительное устройство в виде печатной платы, не предусмотренное конструкторской документацией завода- изготовителя (л.д. 23).

Вместе с тем, истец не доказал, каким образом наличие дополнительного устройства в виде печатной платы могло повлиять на искажение сведений о потребленной электроэнергии.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В материалы дела не представлены достаточные и достоверные доказательства наличия вины со стороны ответчика (потребителя электроэнергии) по самовольному вскрытию электросчетчика в целях установления дополнительного устройства.

Из представленного в материалы дела акта о неучтенном потреблении электроэнергии следует, что счетчик изъят на экспертизу 10.12.2009, однако в указанном акте отсутствуют сведения о том, что электрический счетчик был демонтирован с участием собственника или же его представителя, имеющего доверенность, отсутствуют сведения об участии свидетелей, отсутствуют ссылки на то обстоятельство, что демонтированный счетчик был опломбирован при демонтаже, не представлены доказательства снятия оттиска пломб, установленных гарантирующим поставщиком и сетевой организацией при демонтаже счетчика в целях его экспертизы.

Кроме того, в акте от 10.12.2009 п.7 указано, что проводились измерения приборами, однако не отражено, что показали поименованные в акте приборы не отражено.

В акте вскрытия счетчика от 28.01.2010 (л.д.23) указано, что проведена метрологическая проверка счетчика, и результаты проверки отражены в приложении N 1. Однако указанного приложения и результаты метрологической проверки истцом в материалы дела не представлены.

Таким образом, основания для использования при расчете суммы задолженности за потребленную электроэнергию п.4.6. договора энергоснабжения используемого при расчете задолженности за безучетное потребление электроэнергии отсутствовали.

Сам по себе факт снижения потребления ответчиком количества потребления электроэнергии не может служить безусловным доказательством вмешательства ответчика в конструктивные части электросчетчика и как следствие занижение объема потребления.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что представленные в материалы дела доказательства (акт о безучетном потреблении, акт о вскрытии счетчика) не позволяют сделать вывод о том, что имели место самовольное вскрытие счетчика со стороны ответчика и безучетное потребление электроэнергии ответчиком.

Принимая во внимание недоказанность со стороны истца возникновения безучетного потребления электроэнергии по причине наличия в счетчике дополнительного устройства в виде печатной платы и факта несанкционированного вмешательства в работу прибора учета электрической энергии, суд пришел к выводу отказать в удовлетворении исковых требований.

Суд пришел к выводу о том, что истец не представил допустимые и достоверные доказательства, подтверждающие факт безучетного потребления электроэнергии.

Кроме того, апелляционная инстанция считает необходимым отметить то, что в пунктах 151 - 155 Правил определено понятие "безучетное потребление электрической энергии", а также установлен порядок выявления и фиксирования таких фактов и последствия, связанные с такими нарушениями.

В силу пункта 152 Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

Согласно пунктам 153, 155 Правил расчет объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Пунктом 158 Правил установлено, что сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Таким образом, из приведенных выше положений Правил следует, что акты о безучетном потреблении электроэнергии составляются на период, предшествующий дате выявления фактов безучетного потребления энергии и не распространяют свое действие на последующие периоды.

Между тем, как следует из материалов дела, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составлен с нарушением установленных требований, что ставит под сомнение достоверность содержащихся в нем сведений.

Подобные акты составляются для целей документального оформления выявленного энергоснабжающей организацией незаконного действия потребителя электрической энергии - пользования электрической энергией, минуя приборы учета, по показаниям которых должно определяться количество принятой потребителем энергии, подлежащее оплате.

Акты о безучетном потреблении энергии не могут быть признаны сделками, поскольку они не направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а фиксируют факт неправомерного поведения потребителей электрической энергии, которое влечет наступление последствий, предусмотренных законом или договором.

В силу статей 153 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка - действие правомерное, безучетное потребление электрической энергии - действие неправомерное. Акт о безучетном потреблении электрической энергии - не способ заключения договора (сделки), а документ, фиксирующий выявленное неправомерное действие потребителя энергии.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Из данной нормы следует, что допустимость доказательств в определенных правоотношениях может быть установлена только законом, но не договором.

В отзыве на жалобу ответчик указал в обоснование фактических обстоятельств по делу, что 10.12.2009 работники ООО "Донэнергосбыт" и ОАО "Донэнерго" в одностороннем порядке составили акт N 001581 о неучтенном потреблении электроэнергии. В указанном акте имеется отметка о снятии электросчетчика на экспертизу, а также на то, что имеется подозрение на конструктивное вмешательство в счетчик. В вводной части акта указаны представители Поставщика составившие акт: Быкадоров А.М., Курасов Е.И., и Агаев М.А., однако, в конце акта подписи Курасова Е.И. нет, проставлена подпись Шохова В.А., который не участвовал в составлении акта. Представитель потребителя при демонтаже счетчика, и в составлении данного акта участие не принимал, в акте не указана ни фамилия, ни должность, ни доверенность представителя Потребителя, который должен был участвовать в проверке. Счетчик изъят без участия собственника (Потребителя), без участия свидетелей, хотя в самом акте этот раздел имеется, не упакован, не опломбирован, описания оттисков пломб отсутствуют. Приложенные к исковому заявлению фотокопии узла учета невозможно идентифицировать по принадлежности, как относящиеся к конкретному прибору учета, так как они не оформлены надлежащим образом, и о них нет указаний ни в акте изъятия от 10.12.2009, ни в акте вскрытия от 28.01.2010. Такие неправомерные действия истца исключают возможность сохранности прибора учета, его целостности с момента изъятия (10.12.2009) и до момента вскрытия (28.01.2010), тем более, что в акте вскрытия указывается, что прибор поступил опечатанным пломбировочными лентами N 0301687 и N 19126328, а в акте изъятия от 10.12.2009 такие данные отсутствуют. Следовательно, где и когда проводилось опечатывание счетчика установить невозможно. Также не представлено доказательств того, где хранился прибор учета в течении 2-х месяцев, и что соответственно была обеспечена его целостность и гарантия невмешательства в его конструкцию других лиц.

Кроме того, при передачи счетчика на экспертизу не представлены доказательства отсутствия вмешательства в его содержание. Ни в законе, ни в договоре не содержится препятствий для отнесения к числу допустимых и иных письменных доказательств. В связи с этим апелляционный суд учел при разрешении спора совокупность письменных доказательств, признав ее не достаточной для удовлетворения иска.

Судом первой инстанции правильно применены положения Правил, истцом не доказан факт безучетного потребления электроэнергии со стороны ответчика в указанный выше период, не соблюдены требования Правил, на основании чего суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания с истца стоиомсти безучетного потребления электроэнергии.

Определением от 23.06.2011 суд обязал истца представить график потребления электроэнергии за период с 10.06.2009 по 10.12.2009 и после установки нового прибора учета, акт установки нового счетчика, ответчика письменные пояснения о причинах снижения показаний счетчика в спорный период.

Истцом представлен график, из которого следует, что в спорном периоде с 10.06.2010 по 10.12.2010 происходило уменьшение потребления электроэнергии с 27 837 кВт/ч до минимального показателя 3 728 кВт/ч. После установки потребление составляло от 5 592 кВт/ч до 7 837 кВт/ч (включительно июнь 2011).

Таким образом усматривается несущественная разница между показателями за спорный период и показателей после установки нового счетчика.

Не представлены доказательства того, что обнаружение в счетчике дополнительного устройства в виде печатной платы является основанием неисправной работы счетчика, факт нарушения пломбы на приборе учета или подозрение на вмешательство недостаточен для удовлетворения заявленного иска. Истец по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что действия истца привели к нарушению пломбы прибора учета и безучетному потреблению электроэнергии в заявленном объеме.

Апелляционный суд исследовал и оценил названные доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пришел к выводу о том, что они достоверно не подтверждают факт безучетного потребления электроэнергии, поскольку нарушена процедура оформления акта, который документально подтверждает выявление энергоснабжающей организацией незаконного действия потребителя электрической энергии.

Таким образом, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, по жалобе возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.03.2011 по делу N А53-24547/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без - удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева