Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 17АП-6634/11

г. Пермь

08 августа 2011 г.

Дело N А60-11063/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Гуляковой Г.Н., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.,

при участии:

от заявителя ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга (ИНН 6659013130, ОГРН 1026602958161) - Чененов Ю.А., доверенность от 21.05.2011, предъявлен паспорт;

от ответчика ООО БК "777" (ИНН 6674169780, ОГРН 1056605364078) - не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица ООО "РОСБЕТ" - не явился, извещен надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 июня 2011 года

по делу N А60-11063/2011,

принятое судьей Сергеевой М.Л.,

по заявлению ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга

к ООО БК "777"

третье лицо: ООО "РОСБЕТ"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ООО БК "777" к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, поскольку судом не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заявитель жалобы полагает, что в ходе проверки установлено, что ООО БК "777" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Еремина, 10, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, при этом, соответствующей лицензии (разрешения) общество не имеет.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО БК "777" представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку инспекция в ходе проверки не доказала, что ООО БК "777" (агент) самостоятельно, то есть от своего имени, организует и осуществляет букмекерскую деятельность.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда представителей не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга 09.03.2011 на основании поручения заместителя начальника инспекции N 2 от 09.03.2011 в помещении букмекерской конторы "777", расположенной по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Еремина, 10, проведена проверка по соблюдению законодательства, регулирующего порядок организации и проведения деятельности азартных игр (букмекерской конторы, тотализатора).

В ходе проверки установлен факт осуществления ответчиком предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии.

По результатам проверки налоговым органом составлен протокол от 05.04.2011 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление с приложением материалов дела об административном правонарушении о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действия ООО БК "777" признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех до пяти тысяч рублей.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатором азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельностью по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; букмекерской конторой - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

На основании ч. 1 ст. 6 Закона организатором азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона).

Статьей 4 Закона предусмотрено, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу ст. 14 Закона организация и проведение азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Факт осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Екатеринбург, ул. Еремина, 10, которая сводится к приему кассиром-операционистом денежных средств (ставок) от клиентов, выдаче учетных карточек, выплатам клиентам, подтверждается протоколом осмотра от 09.03.2011 N 2 (л.д. 20-21), протоколом об административном правонарушении от 05.04.2011 (л.д. 13-18) и иными материалами дела.

Ссылки общества на то, что оно осуществляет деятельность на основании агентского договора от 28.12.2009 N 0620, заключенного с ООО "РОСБЕТ", по условиям которого общество (агент) за вознаграждение по поручению букмекера (ООО "РОСБЕТ") осуществляет, в том числе, следующие действия: от имени букмекера заключает пари с клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых букмекером событий, принимает от клиентов денежные средства в счет исполнения ими обязательств перед букмекером по условиям пари, передает букмекеру для целей учета информацию о клиентах, заключивших пари, суммах, внесенных ими денежных средств и иной, согласованной сторонами информации, выплачивает клиентам денежные средства по поручениям букмекера, а также на то, что ООО "РОСБЕТ" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, судом апелляционной инстанции рассмотрены и не приняты.

Согласно представленной в материалы дела лицензии ООО "РОСБЕТ" от 11.08.2009 N 8 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, сроком действия с 11.08.2009 по 10.08.2014, выданной Федеральной налоговой службой, ООО "РОСБЕТ" имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Иваново, ул. Почтовая, 3, г. Смоленск, ул. Шевченко, 65.

Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность общество: г. Екатеринбург, ул. Еремина, 10 в нарушение требований ст. 4 Закона N 244-ФЗ в лицензии не указан. Следовательно, действие данной лицензии не распространяется на пункт приема ставок, проверенный налоговым органом.

По результатам контрольных мероприятий установлен принцип работы пункта приема платежей, который заключается в следующем:

Клиент (участник азартной игры) знакомится с линией (списком предстоящих матчей, с предложением букмекерской конторы ООО "РОСБЕТ" корректировками коэффициентами выигрыша) затем клиент выражает готовность заключить пари на определенный коэффициент и сумму (заключить основанное на риске соглашение), сотрудник пункта приема платежей (оператор приема платежей, работник ООО БК "777") получает от участника азартной игры денежные средства и распечатывает карточку, с реквизитами ООО "РОСБЕТ", то есть производится заключение основанных на риске соглашений о выигрыше (пари) с участником азартных игр), в случае выигрыша, участник азартной игры получает его в пункте приема платежей (г. Екатеринбург, ул. Еремина, 10), из средств ООО БК "777" сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки, выигрыши выплачиваются из денежных средств, полученных ООО БК "777" от участников азартной игры в этом пункте приема платежей.

В соответствии с п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Кроме того, по своей правовой природе лицензия на осуществление определенного вида деятельности является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного в рамках договора на оказание услуг по приему платежей физических лиц общество не вправе осуществлять деятельность (в том числе совершать определенные действия, такие как прием ставок, выплата выигрыша) по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах. Осуществление подобной деятельности субъектами, не получившими лицензию на осуществление указанного вида деятельности, не может расцениваться как правомерное, соответствующее требованиям законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, об осуществлении обществом самостоятельной деятельности по организации азартных игр в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Екатеринбург, ул. Еремина, 10, свидетельствует также тот факт, что договор аренды нежилого помещения по указанному адресу, договор на оказание услуг электросвязи заключен непосредственно обществом; сотрудники, работающие в букмекерской конторе, состоят в трудовых правоотношениях с обществом.

Доказательств наличия трудовых отношений работников с ООО "РОСБЕТ" материалы дела не содержат.

Между тем, в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона N 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Представленные обществом в обоснование своих доводов документы, подтверждающие фактическое исполнение агентского договора, не опровергают установленные по делу фактические обстоятельства.

Кроме того, действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах, на основании агентского договора без лицензии.

Правовая позиция апелляционного суда основывается на толковании правовых норм, изложенном в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 9174/10, являющемся общеобязательным и подлежащим применению при рассмотрении аналогичных дел.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество осуществляет деятельность по приему ставок и выплате выигрыше от своего имени, что свидетельствует о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции находит ошибочными.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы инспекции в указанной части апелляционным судом признаются обоснованными.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом путем направления извещения.

В то же время суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно с п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса (п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Днем обнаружения правонарушения является 09.03.2011 - день проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, следовательно, на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абз. 4 п. 18 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

С учетом истечения срока давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09.06.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова В.Г. Голубцов