Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 03АП-2463/11

"19" июля 2011 г.

Дело N А69-191/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "12" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "19" июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Первухиной Л.Ф.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "19" апреля 2011 года по делу N А69-191/2011, принятое судьей Чамзы-Ооржак С.Б.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Интернет-клуб" ОГРН 1081719000989, ИНН 1701044833 (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва (далее - налоговая инспекция) об оспаривании постановления от 24.12.2010 N 1399 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "19" апреля 2011 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Интернет клуб" удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва обратилась с апелляционной жалобой, мотивируя тем, что протокол от 26.11.2010 составлен и оспариваемое постановление от 24.12.2010 N 1399 о назначении административного наказания вынесено в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)), в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО "Интернет клуб" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1081719000989.

На основании поручения от 12.11.2010 N 17/1-07-33-169 налоговой инспекцией 12.11.2010 проведена проверка общества по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в игровом заведении "Интернет клуб", расположенном по адресу: г. Кызыл, ул. Красных партизан, 1-1.

В ходе проверки административным органом установлено и отражено в акте от 12.11.2010 N 007199, что 12.11.2010 в 11.30 часов в принадлежащем обществу игровом заведении "Интернет клуб" по адресу: г. Кызыл, ул. Красных партизан, 1 -1, при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты за участие в лотерее по цене 100 рублей денежные расчеты произведены без применения контрольно-кассовой техники.

По данному факту в отношении общества составлен протокол от 26.11.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением от 24.12.2010 N 1399 общество привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в сумме 30 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции обоснованно восстановил срок обжалования постановления от 24.12.2010 N 1399 по делу об административном правонарушении, учитывая его позднее получение заявителем (03.02.2011).

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@ "Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях", протокол об административном правонарушении от 26.11.2010 составлен и постановление от 24.12.2010 N 1399 о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие в действиях общества события административного правонарушения не доказано, административным органом не соблюден порядок привлечения общества к административной ответственности, протокол об административном правонарушении от 26.11.2010 N 06-46253 составлен без участия законного представителя общества при отсутствии сведений о его надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы суда обоснованными и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели при продаже лотерейных билетов могут производить наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники.

Согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес - это предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Суд апелляционной инстанции установил, что осуществляемая обществом в игровом заведении "Интернет клуб" деятельность не является деятельностью по оказанию услуг, а характеризуется как деятельность по организации и проведению азартной игры, в связи с чем на основании статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации у общества отсутствует обязанность по применению контрольно-кассовой техники.

При таких обстоятельствах административный орган не доказал событие (состав) вмененного обществу с ограниченной ответственностью "Интернет-клуб" административного правонарушения, не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в его действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 28.2, части 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол либо выносится постановление прокурора о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе (постановлении), не отвечают критерию допустимости доказательств.

В силу частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, представления объяснений и замечаний по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" положения статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закрепляющие необходимость ознакомления лица, привлекаемого к административной ответственности, с правами и обязанностями, предоставления ему возможности дать объяснения и замечания, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения.

Частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 26.11.2010 составлен в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности (л.д. 48). При этом, административным органом не представлено доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола.

Содержащееся в акте проверки от 12.11.2010 N 007199 указание на необходимость руководителю общества Ооржак В.Э. явиться в налоговую инспекцию 26.11.2010 в 10.00 час. по адресу: Республики Тыва г.Кызыл, ул. Московская, 8, каб. 403, не является извещением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку на это не указано в акте.

Оператор-кассир Батраченко А. А., в присутствии которой проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" и составлен акт проверки от 12.11.2010 N 007199, отказалась от подписания акта и получения его копии, о чем сделана соответствующая отметка в акте (л.д. 55).

Представленные административным органом сопроводительное письмо от 16.11.2010 N 12599 о направлении акта проверки от 12.11.2010 N 007199 и извещении на составление протокола, список заказных писем Ф.103 7085 от 03.12.2010 (л.д. 50-55) также не являются доказательствами надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку отсутствуют сведения о направлении указанных документов в адрес общества и их получении последним.

Иных доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола административным органом не представлено. Таким образом, при составлении протокола об административном правонарушении от 26.11.2010 административным органом не соблюдены требования статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вышеприведенное нарушение процедуры привлечения заявителя к административной ответственности является существенным, возможности его устранения при рассмотрения дела арбитражным судом не имеется, что в соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления от 24.12.2010 N 1399 о назначении административного наказания.

Довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемое постановление от 24.12.2010 N 1399 о назначении административного наказания вынесено в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, является обоснованным. Факт надлежащего извещения о рассмотрении дела подтверждается копией сопроводительного письма от 26.11.2010 N 13189, почтового уведомления от 07.12.2010, уведомлением о вручении телеграммы от 09.12.2010 (л.д. 46-47).

Вместе с тем, учитывая отсутствие в действиях общества события (состава) административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности в связи с составлением протокола об административном правонарушении в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя юридического лица, постановление от 24.12.2010 N 1399 о назначении административного наказания является незаконным и подлежит отмене.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена, судебные расходы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "19" апреля 2011 года по делу N А69-191/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи

О.И. Бычкова Л.А. Дунаева