Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 14АП-4412/11

г. Вологда

28 июля 2011 г.

Дело N А05-4776/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Ралько О.Б., судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Форум" Сурсо А.А. по доверенности от 04.05.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Ломоносовского района города Архангельска на решение Арбитражного суда Архангельской области от 09 июня 2011 года по делу N А05-4776/2011 (судья Полуянова Н.М.),

установил

прокурор Ломоносовского района города Архангельска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Форум" (ИНН 2901210110, ОГРН 1102901012114; далее - общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), при участии третьего лица Отдела милиции N 3 (по обслуживанию Ломоносовского округа города Архангельска) Управления внутренних дел по городу Архангельску (далее - Отдел милиции).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 09 июня 2011 года в удовлетворении заявленных требований прокурору отказано.

Прокурор с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции не согласились с жалобой, решение суда считают законным и обоснованным.

Прокурор и Отдел милиции надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, прокурором проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в развлекательном клубе "Вегас", расположенном по адресу: город Архангельск, проспект Ломоносова, дом 64.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 14.03.2011, протоколы изъятия от 14.03.2011 и от 15.03.2011, получены объяснения от посетителей клуба Цветкова С.В. и Анфимова А.А.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынесено постановление от 13.05.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Из анализа данных правовых норм следует, что существенным признаком азартной игры является получение ее участником результата азартной игры.

Таким образом, с учетом вышеуказанных положений Закона N 244-ФЗ, а также части 5 статьи 205 АПК РФ, в рамках данного дела прокурор должен доказать, что общество осуществляло азартную игру и деятельность по проведению азартных игр (деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры) с использованием игровых автоматов (оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр и его работников).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае доказательства указанных обстоятельств в материалы дела не представлены.

Как правильно указал Арбитражный суд Архангельской области само по себе наличие электронного оборудования в помещении клуба, не свидетельствует о том, что в клубе осуществляется азартная игра, применительно к статье 4 Закона N 224-ФЗ. Не все электронное оборудование является игровыми автоматами, даже при совпадении внешних признаков. Электронное оборудование становится игровым автоматом, если на нем осуществляется азартная игра с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр и его работников.

Из пояснений посетителей клуба Цветкова С.В. и Анфимова А.А. также не усматривается, что ими осуществлялась азартная игра, прокурором не выяснены вопросы при каких условиях участник игры получал выигрыш, получал ли он его вообще, в осуществлении каких действий заключалась игра, какие действия осуществляются в случае, если в результате игры накапливаются баллы: выплачивается денежный эквивалент или предлагаются лотерейные билеты.

При таких апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела не подтвержден факт получения посетителями клуба выигрыша в понимании пункта 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ, а также использования обществом оборудования в качестве игровых автоматов.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции, протоколы осмотра и изъятия составлены в отношении общества с ограниченной ответственностью "Адмирал".

В материалах дела имеется договор субаренды нежилого помещения от 01.01.2011 заключенный обществом (субарендатор) и обществом с ограниченной ответственностью "Горизонт" (далее - ООО "Горизонт") (арендатор), из которого видно, что общество приняло в аренду часть помещения, расположенного по адресу: город Архангельск, проспект Ломоносова, дом 64.

Также из акта приема передачи оборудования к договору аренды оборудования от 02.01.2011 N 1 следует, что общество приняло в аренду электронные дисплеи "АР-2М" с электронной игрой (аттракционы), в то же время из пояснений Анфимова А.А. следует, что он играл за компьютером.

Таким образом, прокурором не выяснено, на каком оборудовании проводилась игра и кому оно принадлежит обществу или ООО "Горизонт".

Перечисленные недостатки проверки и составленных в ходе такой проверки документов носят неустранимый характер и не позволяют установить наличие в действиях общества события вменяемого нарушения, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что основания для удовлетворения требований прокурора отсутствуют.

Следовательно, дело рассмотрено судом полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Правовых оснований для отмены принятого по данному делу решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы прокурора не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 09 июня 2011 года по делу N А05-4776/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Ломоносовского района города Архангельска - без удовлетворения.

Председательствующий

О.Б. Ралько

Судьи

Т.В. Виноградова О.Ю. Пестерева