Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2011 г. N 07АП-4886/11

г. Томск

Дело N 07АП-4886/11

01 августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2011 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.,

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Зинченко Ю.В.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 19.04.2011 по делу N А03-1295/2011 (судья Н.М. Дружинина)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Атлант"

(ИНН 5501221715, ОГРН 1095543035466)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

третье лицо: Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Алтайскому краю

о признании незаконным решения от 29.12.2010 N 52-Р/10,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлант" (далее - Общество, ООО "Атлант") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, апеллянт) о признании решения от 29.12.2010 г.. N 52-Р/10 незаконным.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2011 г.. по делу N А03-1295/2011 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 29.12.2010 г.. N 52-Р/10 признано незаконным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на доказанность правовых оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков; наличие либо отсутствие вины Общества в не подписании контракта в установленный законом срок не имеет правового значения для решения вопроса о признании лица уклонившимся. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

В соответствии с ч.1 ст.266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не препятствует рассмотрению дела в отсутствие их представителей по имеющимся материалам.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, протоколом от 30.11.2010 г.. N 93 подведения итогов открытого аукциона, проведенного УФСИН по Алтайскому краю в электронной форме на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" на поставку консервов рыбных "Килька в томатном соусе", победителем аукциона признано ООО "Атлант".

01.12.2010 УФСИН по Алтайскому краю размещен протокол подведения итогов аукциона на электронной торговой площадке.

03.12.2010 г.. в адрес оператора электронной площадки УФСИН по Алтайскому краю направлен проект государственного контракта.

В связи с не подписанием ООО "Атлант" в срок, установленный частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, проекта контракта, и не направлением подписанного ЭЦП контракта в адрес заказчика УФСИН по Алтайскому краю направлено обращение в УФАС по Алтайскому краю, по итогам рассмотрения которого антимонопольным органом принято решение 29.12.2010 г.., которым Управление признало Общество уклонившимся и внесло его в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, в отсутствие вины ООО "Атлант" в не подписании контракта в установленный законом срок, Общество не может быть признано уклонившимся от его заключения и включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом первой инстанции принято правильное по существу решение. Поддерживая выводу суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

Статьей 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) установлено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

На основании части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Заключение контракта с победителем открытого аукциона осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Из анализа частей 3, 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ следует, что в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт. В течение шести дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона.

При этом в силу части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа.

Таким образом, Законом N 94-ФЗ предусмотрен шестидневный срок, в течение которого участник открытого аукциона в электронной форме обязан подписать контракт либо принять меры для его подписания, если возникнут обстоятельства, препятствующие заключению договора. Именно по истечении этого срока в случае неподписания контракта он признается уклонившимся от его заключения, если не докажет свою добросовестность и отсутствие виновного поведения в уклонении от своевременного подписания государственного контракта.

В случае, если участник размещения заказа, признанный победителем аукциона, уклоняется от заключения государственного или муниципального контракта, то сведения о таком участнике размещения заказа включаются в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 19 Федерального закона N 94-ФЗ в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 N 292, утвердившем Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков).

Таким образом, из перечисленных норм следует, что в случае, если участник размещения заказа, признанный победителем запроса котировок, уклоняется от заключения государственного или муниципального контракта, то сведения о таком участнике размещения заказа включаются в реестр недобросовестных поставщиков. Решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков принимается антимонопольным органом только после подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

Материалами дела подтверждается и Обществом не оспаривалось, что срок подписания контракта и направления подписанного контракта государственному заказчику ООО "Атлант" нарушен.

Однако, по мнению апелляционной коллегии, установление одного факта нарушения участником размещения заказа такого срока, не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Наряду с фактом нарушения срока заключения контракта должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта. Иными словами, антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков должно быть признано незаконным.

Установив, что не направление Обществом проекта контракта, подписанного ЭЦП, в предусмотренный Законом N 94-ФЗ вызвано причинами, не зависящими от Общества, на предотвращение которых последнее повлиять не могло, а именно, повреждением ключевого носителя с ЭЦП (что подтверждено информацией оператора связи "Новые технологии"), при том, что изготовление сертификата ключа подписи проводится Удостоверяющим центром ООО "Компания "Тензор" в течении трех рабочих дней с момента принятия положительного решения о регистрации, учитывая, кроме того, что с 01.12.2010 г.. по 09.12.2010 г.. у Общества был поврежден кабель абонентской линии, в результате чего Общество не имело доступа к сети Интернет (акт на выполнение работ-услуг от 09.12.2010 N 000284), а использование ЭЦП с другого компьютера невозможно ввиду наличия соответствующего программного обеспечения, необходимого для использования ЭЦП, только на компьютере Общества, в связи с чем, ООО "Атлант" фактически было лишено возможности соблюсти требования Закона N 94-ФЗ, что антимонопольным органом не оспорено и не опровергнуто, суд первой инстанции пришел к основанному на материалах дела выводу о том, что фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии вины ООО "Атлант" в нарушении установленных Законом N 94-ФЗ сроков подписания контракта и как следствие об отсутствия оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Отклоняя доводы апеллянта о том, что для решения вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков наличие, либо отсутствие вины не имеет правового значения, апелляционный суд отмечает следующее.

Реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

Вместе с тем анализ положений Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного. Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18 июля 2008 года N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование во всяком случае не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Названный правовой подход подлежит применению и в данном случае. Кроме того, следует принять во внимание и то обстоятельство, что последствия санкции в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкие экономические последствия, чем наложение штрафа.

В связи с этим апелляционный суд полагает, что любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения данным субъектом срока заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при нарушения срока заключения государственного или муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО "Атлант" вины, а, следовательно, об отсутствии оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает необоснованными доводы Управления об отсутствии правовых оснований, позволяющих не включать Общество в реестр недобросовестных поставщиков в отсутствие вины.

При принятии обжалуемого решения суд правомерно оценил объективные и субъективные причины неисполнения Обществом требований по подписанию государственного контракта, установленных Законом N 94-ФЗ.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Апелляционный суд считает, что признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют.

Заявителем были предприняты меры по устранению возникших неполадок в системе подписания контракта электронной цифровой подписью, получен новый ключ 03.12.2010 г.., время регистрации которого не зависит от Общества, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, а в данном случае является несоразмерным характеру допущенного нарушения.

При таком положении правильным является выводу Арбитражного суда Алтайского края о том, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы ООО "Атлант" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2011 г.. по делу N А03-1295/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина