Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2011 г. N 15АП-7934/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-905/2011

09 августа 2011 г.

15АП-7934/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Клята Е.В.

в судебном заседании участвуют представители:

от истца: представитель Накузина Н.В. по доверенности N 1 от 10.01.2011

от отдела жилищно-коммунального комплекса Администрации города Каменска-Шахтинского: начальник отдела ЖКХ Головня А.В. (распоряжение от 31.01.2011 N 17), представитель Песчанский А.С. по доверенности N 3 от 11.01.2011

от ООО "Синдикат": представитель Митрофанова Е.В. по доверенности N 1 от 11.01.2011

от ООО "АвтоДорСервис": не явился, извещен

от ЗАО "ДАР/ВОДГЕО": не явился, извещен

от ООО "ПСК "Новый город": не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2011, приятое судьей Соколовой Т.Б. по делу N А53-905/2011 о признании недействительными торгов на право заключения муниципального контракта на выполнение работ

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект"

к ответчикам отделу жилищно-коммунального комплекса Администрации города Каменска-Шахтинского, обществу с ограниченной ответственностью "Синдикат"

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "АвтоДорСервис", закрытого акционерного общества "ДАР/ВОДГЕО", общества с ограниченной ответственностью "ПСК "Новый город"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" обратился в арбитражный суд Ростовской области с иском к Отделу жилищно-коммунального комплекса Администрации города Каменска-Шахтинского, обществу с ограниченной ответственностью "Синдикат" при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "АвтоДорСервис", общества с ограниченной ответственностью "ПСК "Новый город", закрытого акционерного общества "ДАР/ВОДГЕО" о признании недействительными торгов N 2955М/Аук, проведенных в форме аукциона 15 декабря 2010 Отделом жилищно-коммунального комплекса Администрации г. Каменск- Шахтинский по выбору Генерального проектировщика на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на строительство новых линий основного и резервного водоводов мкр. Лиховского в г. Каменск-Шахтинский Ростовской области; признании недействительным муниципального контракта N 171 от 27 декабря 2010, заключенного по результатам торгов N 2955М/Аук между Отделом жилищно-коммунального комплекса Администрации г. Каменск-Шахтинский и ООО "Синдикат".

Решением суда от 10 июня 2011 года в удовлетворении исковых требований олтказано.

Не согласившись с данным судебным актом общество с ограниченной ответственностью "Донской институт науки и проектирования "Донпроект" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что рассмотрение заявок и аукцион N 2955М/Аук были проведены с нарушением правил, установленных ФЗ N 94-ФЗ, 135-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации. Истец полагает, что при одинаковых нарушениях в заявках всех пяти участников размещения заказа, аукционная комиссия незаконно отказала в допуске только ООО "Донпроект", хотя в протоколе от 16 ноября 2010 указаны одни и те же основания для отказа в допуске к участию в аукционе ООО "Донпроект", ООО "АвтоДорСервис", ООО "ПСК "Новый город", ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" и ООО "Синдикат", однако после повторного рассмотрения заявок ООО "АвтоДорСервис", ООО "ПСК "Новый город", ЗАО "ДАР/ВОДГЕО" и ООО "Синдикат" уже не нарушили положения п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона N 94-ФЗ и ст. 5 Документации об аукционе, а заявка ООО "Донпроект", имея те же замечания, нарушила. Также истец указывает на то обстоятельство, что ответчик Отдел жилищно-коммунального комплекса Администрации г. Каменск-Шахтинский в нарушение Закона не уведомил его (истца) о принятых аукционной комиссией решениях по результатам пересмотра заявок и оформлении нового протокола, в связи с чем лишил возможности истца обжаловать его действия в досудебном порядке, предусмотренном главой 8 ФЗ-94. Кроме того, никто из участников аукциона не предложил наиболее низкую цену контракта; фактически цена контракта, предложенная ООО "Синдикат", сравнивалась с начальной (максимальной) ценой, установленной заказчиком, что недопустимо. Истец полагает, что комиссия приняла противоречивое решение: признала победителем ООО "Синдикат" и одновременно признала аукцион несостоявшимся, хотя в аукционе принимало участие 4 организации. По мнению истца, аукцион проведен с нарушением статей 8, 12, 35, 36, 37 ФЗ-94, в связи с чем обратился в суд с настоящими требованиям.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представители ответчиков Отдел Жилищно-коммунального комплекса Администрации города Каменска-Шахтинского и ООО "Синдикат" против удовлетворения исковых требований возражали, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Представили отзывы на жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание явились. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещены.

Дело рассматривается на основании ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции на основании статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 8 указанного закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Статьей 10 Закона предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Согласно ч. 5 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ нарушение предусмотренных Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при размещении заказов путем проведения торгов к участникам размещения заказа устанавливаются обязательные требования, в том числе о соответствии участников размещения заказов требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 12 Федерального закона при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Федерального закона.

В соответствии с ч. 6 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ допуск заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с частью 1 ст. 12 Федерального закона не может быть допущен к участию в торгах, если заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией были установлены случаи, указанные в части 1 ст. 12 Федерального закона, или отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 ст. 12 Федерального закона случаев, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления.

Из материалов дела следует, что предоставленная истцом форма "Предложения о качестве работ" отличатся от формы заказчика. Так, п. 1 формы заказчика звучит "Подробное описание методологии и технологии выполнения работ", а у ООО "Донпроект" - "Подробное описание методологии и технологии выполнения работ, включающее: Разделы технического задания". У заказчика "Участник представляет информацию в свободной форме (приводит наименование и описание выполняемых работ. Участник размещения заказа приводит перечень правовых и нормативных документов необходимых для выполнения данного вида работ). Описывается, каким образом будут выполняться требования Заказчика, изложенные в аукционной документации.), у истца - "Участник представляет информацию в свободной форме (приводит наименование и описание выполняемых работ. Участник размещения заказа приводит весь перечень государственных стандартов, правил производства проектных работ и других норм и правил, которые он будет соблюдать при выполнении работ и в соответствии с которыми будут выполняться работы. Описывается, каким образом будут выполняться требования Заказчика, изложенные в аукционной документации). Пункт 2 "Технологическая карта или подробное описание последовательности и порядка выполнения работ" дополнен истцом строкой "в том числе работ, на выполнение которых привлекаются субподрядчики" и "Участник может приложить копию предварительного договора с каждым привлекаемым субподрядчиком (заключенного в соответствии со ст.429 ГК РФ)". Форма ООО "Донпроект" "Предложения о качестве работ" отличается от формы, установленной заказчиком в аукционной документации.

В соответствии с п. 2.1.3 аукционной документации "в случае неполного предоставления информации, запрашиваемой в документации об аукционе, или же не предоставление заявки на участие в аукционе, не отвечающей всем требованиям документации об аукционе, участник не допускается к участию в аукционе на этапе рассмотрения заявок на участие в аукционе", п.3.3.1. "Заявка на участие в аукционе, которую предоставляет Участник размещения заказа в соответствии с настоящей документацией об аукционе, должна быть подготовлена по формам, представленным в Разделе 1.4. настоящей документации об аукционе", пп. а) п.3.3.1.2. "заявка на участие в аукционе по форме 1.4.1., предоставленной в разделе 1.4. настоящей документации об аукционе, с приложением Предложения о качестве работ, по форме 1.4.1.1, предоставленной в разделе 1.4. настоящей документации об аукционе, графика выполнения работ", п. 3.3.2 "отсутствие или неполное предоставление участником размещения заказа документов, указанных в п. 3.3.1 настоящего раздела, а также предоставление документов с отклонением от установленных в настоящей документации об аукционе форм, будет расценено комиссией как несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе и является основанием для недопуска участника размещения заказа к уч астию в аукционе на этапе рассмотрения заявок на участие в аукционе" и пп.б), в) п. 5.2.2 "при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается комиссией к участию в аукционе в случае: несоответствия требованиям, установленным пунктом 1.4 настоящего раздела, несоответствие заявки на участие в аукционе, предоставленной Участником размещения заказа, требованиям документации об аукционе_". Истец согласился участвовать в аукционе на условиях, установленных в документации об аукционе (п. 1 Заявки на участие в аукционе ООО "Донпроект"), и сам эти условия нарушил.

Согласно п. 4 ч.1 ст. 12 N 94-ФЗ "При рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе_" и Письма Минэкономразвития РФ, ФАС РФ от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона от 21 июля 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд": "Минэкономразвития России и ФАС России обращают внимание, что частью 1 статьи 25, частью 1 статьи 35 Закона предусмотрено, что заявка на участие в торгах подается по форме, которая установлена документацией о торгах. При этом в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Закона при рассмотрении заявок на участие в торгах участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в торгах в случае несоответствия заявки на участие в торгах требованиям документации о торгах".

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, ООО "Донпроект" на законных основаниях был не допущен к участию в аукционе и не является участником аукциона.

Если недопуск (отстранение) к участию (от участия) в торгах является правомерным, то само по себе нарушение порядка размещения заказа не может являться основанием для признания размещения заказа в форме торгов недействительным по иску лица, чьи имущественные права и интересы такими нарушениями, не затронуты.

Требование о признании контракта не действительным также не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

ООО "Донпроект" не является участником данного аукциона. В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В соответствии со статьями 2, 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, при этом за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов вправе обратиться заинтересованное лицо.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О указано, что положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Закона о размещении заказов, направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Как разъяснено положениями пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истцом не представлено доказательств как удовлетворение данных исковых требований восстановит его имущественные права.

Согласно ст. 29 94-ФЗ 27 декабря 2010 между ООО "Синдикат" и Отделом жилищно-коммунального комплекса Администрации г. Каменска-Шахтинского был заключен муниципальный контракт N 171 по изготовлению проектно-сметной документации на строительство новых линий основного и резервного водоводов мкр.Лиховского в г.Каменск-Шахтинском Ростовской области.

ООО "Синдикат" уже частично исполнило свои обязанности по данному контракту. Выполнены и приняты Заказчиком первые этапы работ, что подтверждается:

- актом выполненных работ N 1 от 27.12.10 г. на сумму 204 158,56 руб.;

- актом выполненных работ N 2 от 16.02.11 г. на сумму 3 470 587,28 руб.;

- актом выполненных работ N 3 от 16.02.11 г. на сумму 467 505,68 руб.;

- актом выполненных работ N 6 от 15.03.11 г. на сумму 718 823,77 руб.

- актом выполненных работ N 11 от 28.03.11 г. на сумму 6 496 277,68 руб.

Таким образом, работы выполнены на 56 % общей стоимостью 11 357 352, 97 руб.

Приведение сторон в первоначальное положение и возвращение полученного по сделке невозможно, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективного права. ООО "Донпроект" не обосновало, каким образом признание недействительным размещения спорного заказа, заключенного по его результатам контракта и уже частично исполненного сторонами может восстановить возможность выполнения предусмотренных муниципальным контрактом работ.

Таким образом, права истца не могут быть восстановлены избранным способом защиты - путем признания недействительными размещения заказа и контракта. Данный вывод соответствует правовой позиции ФАС СКО, изложенной в постановлении от 10.09.2009 по делу N А53-26002/2008, ВАС РФ в определении от 09.06.2010 N ВАС-7112/10, ВАС РФ в определении от 04.09.2009, N ВАС-15646/08, ВАС РФ в определении от 26.05.2010, N ВАС-3173/10, ВАС РФ в определении от 02.07.2010 N ВАС-6083/10, ФАС СКО в постановлении от 23.03.2011 N А53-2305/2010, ФАС СКО в постановлении от 21.01.11 N А53-9101/2010.

При таких условиях, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию истца с выводами суда первой инстанции, положенных в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены, ввиду правильного применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права. Выводы суда первой инстанции основаны на фактических обстоятельствах дела и доводами апелляционной жалобы не опровергаются.

Кроме этого, судом первой инстанции дана оценка всем доводам, приведенным истцом по рассматриваемым вопросам, в том числе по указанным в апелляционной жалобе, поскольку в ней, по существу, истец повторяет все то, на что ссылался ранее, и это отражено в принятом судебном акте.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены оспариваемого судебного акт, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10 июня 2011 года по делу N А53-905/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

О.А.Еремина Б.Т.Чотчаев