Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2009 г. N 07АП-3019/08

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2009 г. N 07АП-3019/08

г. Томск

Дело N 07АП-3019/08

13.03.2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Залевской Е.А., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии:

от заявителя: Морохин И.Н. - доверенность от 15.02.09г., Насонов В.В. - доверенность от 20.01.09г.

от заинтересованного лица: Петраков Д.С. - доверенность от 10.10.08г., Гаврилова А.Е. - доверенность от 20.02.09г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВСЕ про ВСЕ" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу N А27-4026/2008-5 по заявлению ООО "ВСЕ про ВСЕ" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании недействительным постановления о привлечении к административной ответственности от 25.03.2008 года N 39/09-АДМ-2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" (далее по тексту - ООО "ВСЁ про ВСЁ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС по Кемеровской области) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 39/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года по делу N А27-4023/2008-5 оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 октября 2008 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 24.11.2008 года по делу N А27-4026/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные ООО "ВСЁ про ВСЁ" требования удовлетворил частично.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ВСЁ про ВСЁ" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу N А27-4026/2008-5 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым признать недействительным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N 39/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года в части нарушения пункта 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе".

В обосновании жалобы ее податель ссылается на то, что услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок относятся к бытовым услугам и не подлежат лицензированию. А в силу подпункта 101.2 пункта 1 статьи 17 ФЗ "Об лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит только деятельность по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного назначения, к которым услуги по ремонту и замене оконных рам не относятся.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представители заинтересованного лица, в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 25.03.2008 года УФАС по Кемеровской области вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 39/09-АДМ-2008, которым ООО "ВСЁ про ВСЁ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей.

Как следует из постановления N 39/09-АДМ-2008 в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС по Кемеровской области выявлено, что в рекламной газете "ВСЁ про ВСЁ" N 40 от 09.10.2007 года (на стр.13), N 43 от 30.10.2007 г.. (на стр. 17), N 44 от 06.11.2007 г.. (на стр. 13), в N 45 от 13.11.2007 г.. (на стр.19) была размещена реклама ООО "СибМонтаж" об установке пластиковых окон и остеклению балконов следующего содержания: "Пластиковые окна, остекление балконов. Москитная сетка в подарок каждому покупателю. Время акции ограничено. Кредит на месте, гарантия 7 лет, короткие сроки, сертификат на продукцию. Рассрочка. Монтаж по ГОСТу. ООО "СибМонтаж", ул. 50 лет Октября 11, оф. 606, т. 58-48-21, 59-7328, 59-80-44".

ООО "ВСЁ про ВСЁ", согласно Уставу и свидетельству о регистрации СМИ ПИ N ФС 12 1027 от 05.09.2007 г.. является учредителем рекламной газеты "ВСЁ про ВСЁ".

Рекламируемый вышеназванным рекламодателем вид строительных работ по установке пластиковых окон и остеклению балконов относится к монтажу лёгких ограждающих конструкций, включённых в состав вида деятельности - "строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения", подлежащих лицензированию в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

ООО "ВСЁ про ВСЁ" при приёме рекламы от данного рекламодателя не потребовало в соответствии со ст. 13 ФЗ "О рекламе" лицензию на строительный вид деятельности и разместило её с нарушением требований п.7 ст.7 ФЗ "О рекламе", согласно которому запрещается реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Кроме того, ООО "ВСЁ про ВСЁ" приняло и распространило рекламу ООО "СибМонтаж" в вышеназванных номерах газеты "ВСЁ про ВСЁ" со ссылкой в тексте рекламы на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым нарушив ч. 1 ст.28 ФЗ "О рекламе".

Согласно ч.1 ст.28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Вышеуказанные действия общества квалифицированны административным органом по статье 14.3 КоАП РФ.

Посчитав постановление N 39/09-АДМ-2008 незаконным, ООО "ВСЁ про ВСЁ" обратилось с требованием об его отмене в Арбитражный суд Кемеровской области.

В результате повторного рассмотрения решением от 24.11.2008 года по делу N А27-4026/2008-5 Арбитражный суд Кемеровской области заявленные ООО "ВСЁ про ВСЁ" требования удовлетворил частично, признал недействительным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N 39/09-АДМ-2008 от 25.03.2008 года в части привлечения общество с ограниченной ответственностью "ВСЁ про ВСЁ" за нарушение части 1 статьи 28 Закона РФ "О рекламе".

В решении от 24.11.2008 года суд первой инстанции указал, что факт нарушения обществом пункта 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе" установлен УФАС по Кемеровской области и подтверждается материалами дела, в то же время вина ООО "ВСЁ про ВСЁ" в нарушении части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" является не доказанной, что исключает привлечение его к ответственности за данное нарушение.

Седьмой арбитражный апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции в части нарушения обществом пункта 7 ст. 7 ФЫЗ "О рекламе" не соответствующим фактическим материалам дела.

Судом первой инстанции установлено, что административным органом в постановлении N 39/09-АДМ-2008 ошибочно указаны номера газет 40 и 44, в которых не были размешены рекламные объявления ООО "Сибмонтаж". Кроме того, в объявлениях отсутствуют слова "Монтаж по ГОСТУ".

Во исполнение постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 октября 2008 года Арбитражным судом Кемеровской области приобщены к материалам дела текст рекламной газеты "ВСЁ про ВСЁ" за 2007 год N 45, изготовленная в полном объеме копия протокола об административном правонарушении от 13.03.2008 года N 39/09-АДМ-2008 копии приказов Федеральной антимонопольной службы РФ от 15.01.2008 года N 21-к и Управления ФАС от 26.01.2007 года N 04/1.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной Антимонопольной Службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 (далее -Положение о ФАС) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

В силу пункта 5.3.10. Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 Положения о ФАС Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого Приказом ФАС России от 15.12.2006 г.. N 324 (далее - Положение) территориальный орган Федеральной антимонопольной службы (далее -территориальный орган) осуществляет функции по контролю рекламы.

Как следует из пункта 5.1. вышеуказанного Положения территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении законодательства о рекламе, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям.

В соответствии с пункта 5.8. Положения территориальный орган имеет право в установленном законом порядке рассматривать дела об административных правонарушениях, налагать административные штрафы.

В силу пункта 5.11 Положения территориальный орган имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции территориального органа вопросам, в том числе приказы, определения, решения, предписания, постановления в случаях, предусмотренных законодательством о рекламе, а также законодательством об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 2 статьи 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Согласно пункту 6 Положения о территориальном органе Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном порядке.

Приказом N 21-к от 15.01.2008 года ФАС России исполняющей обязанности руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области назначена Кухарская Н.E.

В силу части 1 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ. составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно Приказа ФАС России от 19 ноября 2004 года N 180 "О перечне должностных лип территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" (в ред. от 03.09.2007 года N 275) установлен следующий перечень должностных лип территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России:

- начальники отделов территориальных органов ФАС России:

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России:

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Приказом N 04/1 от 26.01.2007 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области установлен перечень должностных лиц Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протоколы на бланке Кемеровского УФАС России 15 случаях обнаружения признаков административного правонарушения при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе, законодательства о естественных монополиях. К таким лицам относятся: руководитель управления (исполняющий обязанности руководителя управления), заместитель руководителя управления, начальники отделов, заместители начальников отделов и главные специалисты.

В соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Согласно части 2 указанной статьи, решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным липом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении, в виде определения.

Следовательно, как обоснованно отметил суд первой инстанции, определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 39/09-АДМ-2008 и протокол N39/09-АДМ-2008 об административном правонарушении вынесены управомоченным липом - начальником отдела рекламы и связи со СМИ Ходаевой Э.Г.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального чакона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 7 части 2 статьи 33 ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В соответствии с частью 6 указанной статьи, по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении. Определение по делу о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования были вынесены 28.02.2008 года, протокол об административном правонарушении по вышеуказанному делу был составлен 13.03.2008 года.

Таким образом, как правомерно указал суд первой инстанции, месячный срок, установленный законодателем для проведения административного расследования, не нарушен.

С учетом изложенного, вывод Арбитражного суда Кемеровской области об отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности ООО "ВСЁ про ВСЁ", признается судом апелляционной инстанции обоснованным.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа па юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В постановлении N 39/09-АДМ-2008 УФАС по Кемеровской области указал, что ООО "ВСЁ про ВСЁ" нарушен пункт 7 статьи 7 ФЗ "О рекламе", который запрещает рекламу товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

При этом как следует из текста Постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 39/09-АДМ-2008 от 25.03.08г. данное нарушение выразилось в распространении рекламы следующего содержания: "Пластиковые окна, остекление балконов. Москитная сетка в подарок каждому покупателю. Время акции ограничено. Кредит на мете, гарантия 7 лет, короткие сроки, сертификат на продукцию. Рассрочка. Монтаж по ГОСТу. ООО "СибМонтаж", ул. 50 лет Октября 11, оф.606, т. 58-48-21, 59-73-28, 59-80-44".

Из чего антимонопольным органом был сделан вывод о том, что в данном случае Общество распространило рекламу лицензируемого вида деятельности, при отсутствии указание на наличие лицензии на строительный вид деятельности.

Судом первой инстанции при вынесении решения не учтено, что в материалах дела отсутствует доказательства распространения ООО "Все про Все" текста рекламы, отраженного в оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении. В копиях газет, содержащих рекламные объявления, данный текст рекламы отсутствует.

Оценка иным рекламным объявлениям, данным в газетах, копии которых представлены в материалы дела, антимонопольным органом в постановлении по делу об административном правонарушении не дана.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказан факт распространения рекламы содержащей текст "Пластиковые окна, остекление балконов. Москитная сетка в подарок каждому покупателю. Время акции ограничено. Кредит на мете, гарантия 7 лет, короткие сроки, сертификат на продукцию. Рассрочка. Монтаж по ГОСТу. ООО "СибМонтаж", ул. 50 лет Октября 11, оф.606, т. 58-48-21, 59-73-28, 59-80-44", с нарушением пункта 7 сит. 7 ФЗ "О рекламе", а следовательно и факта совершения административного правонарушения по данному эпизоду.

Соответственно привлечение к административной ответственности в данном случае является неправомерным.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности вины ООО "ВСЁ про ВСЁ" в части нарушения части 1 статьи 28 Закона "О рекламе" (предоставление финансовых услуг), признается судом апелляционной инстанции соответствующим фактическим обстоятельствам дела на основании следующего.

Как следует из текста оспариваемого постановления, рекламодатель ООО "Сибмонтаж" предоставлял потребительский кредит (финансовую услугу). Между тем, в гражданском законодательстве отсутствует понятие потребительского кредита. Гражданский кодекс РФ содержит понятия товарного и коммерческого кредита (ст.ст. 822 и 823 соответственно).

УФАС по Кемеровской области не исследованы обстоятельства без установления которых невозможно доказать вину рекламораспространителя, а именно, является ли ООО "Сибмонтаж" финансовой организацией, не исследован устав ООО "Сибмонтаж" в части видов деятельности, которые оно вправе оказывать, не исследованы договоры, на основании которых предоставлялся кредит, условия кредита, вид кредита, предусмотренный статьей 823 ГК.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2008 года по делу N А27-4026/2008-5 отменить в части " в части нарушения п.7 ст.7 Закона "О рекламе" (размещение рекламы без лицензии на рекламируемый вид деятельности) постановление оставить в силе".

Признать постановление Управления ФАС по Кемеровской области от 25.03.08г. по делу об административном правонарушении N 39/09-АДМ-2008 в указанной части недействительным и отменить.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Хайкина С. Н.

Судьи

Залевская Е.А. Кулеш Т.А.